2013年7月，“中国海警局”正式挂牌，标志着国家海洋局重组落定，海域多部门执法的时代正式结束，同时也意味着对国家海洋局海洋综合管理权力的进一步扩大。海监、海警、渔政、缉私队伍的并入，扩大了海洋局综合管理的执法范围。也对海洋执法中的行政监督提出了更高的要求。在海洋行政监督方面，行政监督机制缺失，既不利于解决我国长期以来存在的海域恶性竞争、资源过度开发、环境污染、与海域邻国关系难处等问题，也不利于提升海洋局的依法行政效率和公众形象。
2、海洋行政执法人员管理的特殊性
2.1海洋行政执法人员工作种类特殊。
与陆上行政执法不同，海洋环境和气候的特殊性决定了海上执法的全天候性和不确定性。海上执法工作的种类繁多，且各项工作专业性强，需要极强的专业素质和技能才能胜任。在涉及渔政、海监、缉私、海警等跨部门跨区域联合执法中，更需要执法人员的密切协作和部门间的紧密配合。
2.2海洋行政执法人员奖惩机制不完善。
执法机制不健全，没有法律规定出海上完善的执法范围和执法程序，不仅影响了执法任务的完成的效率，也无法对执法人员的工作结果形成有效的考核奖惩机制。一些地方执法监察队伍人员工资（即基本工资）虽然列入了财政预算，但工资的后两块（生活补助、津贴）以及日常办公经费、办案经费还是与经济任务和罚没收入相挂钩的情况。一些地方执法监察队伍人员工资（即基本工资）列入了财政预算，只要还存在经济任务的导向，就必然还会在一定程度上诱导执法人员办案时注重经济处罚而偏离执法宗旨。
3、海洋执法机制行政监督存在的问题
3.1机构内部层级监督难到位。
海洋执法的层级监督，往往需要上下级多个执法单位的协作配合。而监察机关未能独立于监督对象，或者受制监督对象，再加上一些工作人员把私人关系和感情掺杂到工作中来，直接导致办案时间长、阻力大、难查处、难执结和执法监察权威的影响弱。在一些行政监督中，一些地方海洋机关领导以权代法从中干预、说情，致使执法监察工作难以开展，层级监督弹性因素强、法治程度低。
3.2行政规章制定分散联合监督无据可依。
虽然各行政单位都制定了规范执法人员和活动的规章，但现有行政法律规章的制定主体大都着眼于各自管辖的领域及专业，如《浙江省海洋与渔业行政执法人员行为规范》就是浙江省海洋与渔业局制定的关于海监渔政执法人员的规范性文件，这种专业性规范适用范围窄，对其他海洋行政人员管理不能起到约束的作用甚至会相互冲突。虽然倡导联合执法，但由于缺乏一个有效的权责对等的联合办案监督机制，单靠部门间领导和工作人员的关系和感情来搞办案协作，也没有对“不协作、不配合、不处理”的追责制约措施，难以保证联合监督的效果。地方政府、海洋部门、海洋执法监察机构在一些问题也是相互推诿，拒绝承担责任。由于监督主体众多，沟通、协调困难，信息共享性弱、导致分工不明确，更可能会出现虚监、弱监、漏监等现象，严重影响了行政监督的效能和司法的公正性。
3.3社会监督无规范舆论监督效率低。
人民群众应该是行政监督的主体，只有让民众的监督权力的权利落到实处，才能从根本上把权力关在笼子里。而在现实生活中，人民群众往往监督无力，行政监察机关在一些问题的受理和处理上，不能让人民群众满意。而舆论监督也存在着很大的问题，而微博、微信平台等网络自媒体平台虽然给民众提供了发生的机会，但由于信息真伪难辨，呈现视角不同等种种客观原因，往往不仅不能有效监督海洋行政行为，还会起到事倍功半，激化社会矛盾的负面效果。
4、完善海洋执法机制行政监督的建议
4.1从基层建立起完善海洋执法层级监督网络。
建立和健全基层海洋基层监督层级网络，建立行政监督的单线垂直的监察机制，建立独立于监督对象的监察机关，与同级行政部门地位平等。建立并实行执法人员的行政执法责任制、动态巡查责任制、案件终身负责制、错案责任追究制，全面强化执法监察工作责任，真正把监督落到实处。在考核奖惩中，要加强上级对下级执法工作的检查考核，并严格按照考核情况实行奖惩。对违法案件查处不力的单位取消评先评优资格，暂停该地区用海审核报批。通过明确落实奖惩提高执法监督权威性，不断完善基层海洋执法监督队伍建设，杜绝行政特权人员、随意执法、的情况。
4.2订立统一规则监督联合执法。
国家海洋局重组后，扩大了海洋局综合管理的执法范围，基层执法的合作越来越紧密。这一现状加速了对宏观制度规章的需求。制定一部联合执法管理监督细则，既可以保证执法者的行动合法有效，提高执法效率，也可以让司法机关有法可依。这样对执法者和违法者都有一个交代。也让有法可依，有法必依，执法必严，违法必究的观念深入人心。
4.3设立独立的行政监察机关发挥人大和政协监督。
2010年6月25日新修订了《中华人民共和国行政监察法》，但我国的行政监察的现状还是行政监察机关与党的纪律检察机关实行一个机构、两块牌子的管理状况，真正独立的行政监察机关并不存在。有效的监督必须以监督客体切实处于监督主体的监督之下为前提，并且监督主体的监督活动不受监督客体的直接制约和干扰，只有让行政监察机关和党的纪律检查机关分立开来，才能在真正意义上发挥行政监察机关的作用和初衷。在基层海洋执法监督活动中，可邀请当地乡镇的党、人大、政协的代表、委员召开座谈会，向他们介绍工作，让他们了解情况。聘请他们作为义务监督员，通过权威监督部门把民主监督工作引向深入，以实现强有力的全面监督的局面。
4.4加强司法监督与群众监督相统一。
1、国家水行政管理的起源和完善
1.1先秦时期的水官
先秦文献记载了远古时以水、木、金、火、土五行来设官管理社会各业，以及各行长官封神的情况，“木正曰句芒，火正曰祝融，金正曰蓐收，水正曰玄冥，土正曰后土。”2相传夏时少皡有四叔，重、该、修、熙。他们分别掌金木及水，“世不失职，遂济穷桑，此其三祀也。”3其中修和熙的子嗣相代为水正。
1，杨炽，《汉穆拉比法典》（北京：高等教育出版社，1992年），页38-40
2，3引自《春秋左传集解》〈昭公二十五年〉（上海：上海人民出版社，1977年），页1576
据《周礼》记载，西周时天下各官分别为天地春夏秋冬六官，管理粮农、户籍、税赋、兵制、刑法等，其中冬官为水官。《诗经》追述周的先人，为了治理天下，“乃召司空，乃召司徒”。4
西周以大史、大祝（典祀）、大卜、大宰、大宗、大士，即以“六大”主持宫廷事务；以天地春夏秋冬六官，分四司、宰和伯职掌天下。其中天官冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司马、秋官司寇、冬官司空，号称“六卿”。根据《周礼》司徒掌籍田和农业生产、司马掌军队，司寇掌刑法，司空掌工程营造和管理。春秋战国时水官之属有川师、川衡，水虞、泽虞等，都是职掌水资源和水产的水官，如水虞和渔师负责征收水税。《礼记·月令》“是月（冬月）也，乃命水虞渔师收水泉池泽之赋，毋或敢侵削众庶兆民，以为天子取怨于下，其有若此者，行罪无赦。”5
即在冬月，水虞、渔师征收“水泉池泽之赋”，但如果苛税重赋，扰民过甚，则官员处以重罪。管理沟渠的管理有“雍氏”，“雍氏掌沟渎浍池之禁。凡害于国稼者，春令为阱擭：沟渠之利于民者；秋令塞阱杜擭。”阱擭为捕捉野兽的陷阱，深为阱，浅为擭，这里应泛指沟渠。6
战国时，齐桓公与管仲论除五害之道，管仲答：「请为置水官，令习水者为吏。大夫、大夫佐各一人，率部校长官佐各财足；乃取水（官）左右各一人，使为都匠水工，令之行水道，城郭堤川沟池、官府寺舍及州中当缮治者，给卒财足。7管仲提出了
①水官应由懂得水利的人出任；
②水官分工及人事配置：掌经费的大夫及大夫佐各一人；取水官二人，率领水工，督导兴作之事。这里管仲提出了水的部门管理、职官以及公共工程的概念。又《管子·立政》「绝水潦，通沟渎，修障防，安水蒇，使时水虽过度，无害于五谷，岁虽凶旱，有所秎获，司空之事也。8
这段文字实际也是以司空为长官的部门在防洪、土木营建方面职能的概括。战国时司空是中央的重要行政长官，秦汉虽然中央和地方都有设司空，但已经演变为低级官吏。主管王室内府宗正，设都司空；掌山海池泽之税、皇室山林及工程的少府设左右司空；侯国及郡县均有司空，军队有军司空，主管监狱、劳役的小吏也是司空。东汉大司空恢复了战国司空的职能，但魏晋以后司空一职逐渐式微，隋唐基本不设。
1.2秦汉中央的水利机构及职官
秦建立了君主中央集权政体，官制上仍延续战国官制即公卿制，中央的官员都在朝廷内直接协助君主处理朝政。西汉中央开始分化出专业性质较强的政务机构及公卿朝官。东汉时出现专业机构形态的三公制。水行政机构及其属官大致也是这时出现的。
4《诗经》〈大雅〉,《十三经注疏》，（北京：中华书局，1979），页510
5《礼记》〈月令〉,十三经注疏本，页13821
6《周礼》〈秋官〉，十三经注疏本，页885
1.2.1秦汉中央各寺（府）中与水行政管理有关的卿官：
①太常（秦秦及西汉景帝前称奉常），卿中最高地位的机构，负责宫廷供奉及礼仪事务。其属官有太乐、太祝、太宰、太史、太卜、太医，以及均官、都水。属官之下各有令、长、丞、长丞。相应都水之下则有都水令、都水长或都水长丞。太常所属的都水及令长管理皇家园林水泽，都水也管理京畿范围内的堤防陂池等；汉武帝时设置水衡都尉，掌上林苑，下辖五丞，属官也有都水。但水衡都尉是专门管理内廷事务的官。9
②少府，掌管内廷经济，属官有六丞、十六官令丞，以及胞人、均官、都水三长丞，以及谒者。少府的都水负责征收山海池泽税以及粮赋，谒者代表中央出使执行公务和祭拜山海河川诸神。
③大司农，秦称治粟内史。汉景帝后元元年（公元前143年）改名大农令，武帝太初元年（前104年）又改。大司农有两丞，其下属官有五令丞，以及都水等六十五长丞。大司农是掌管国家经济、籍田、灌溉的重臣。
在太常、少府、大司农都设有都水属官，职掌与官署是联系的。属太常的水官，是京畿地区和皇家园囿内水官；少府的水官负责收渔产及与水资源有关的税；大司农下辖的都水长丞是决策水政务，主持水利工程的国家水行政长官。如武帝元光时，大司农郑当时规划关中漕渠，提出「引渭穿渠，起长安，并南山下，他的建议被采纳，使关中地区民田得以灌溉，节省了漕粮运量。10
1.2.2尚书、三公及与水行政管理有关的机构及朝官
秦汉时中央职官已经有了职能方面的分工，水行政方面则尚书和司空系统的许多重臣都有负有责任。
①尚书，秦置。汉武帝前只是皇帝身边从事文书的近臣，武帝时尚书分曹，设置郎官，成为皇帝身边的秘书组织，后称尚书省或尚书台，具有决策职能。尚书省设令、丞、僕射、丞相、御史、都尉等官名。属官中水曹，主持缮治、功作、盐池、苑囿。
7《管子》〈度地〉，《诸子集成》（北京：中华书局，1957年），页304
8《管子》〈立政〉，诸子集成本，页11
9《汉书》〈百官公卿表〉（北京；中华书局，1973年），页735：「水衡都尉，元鼎二年初置，掌上林苑，有五丞。属官有上林、均输、御羞、禁圃、辑濯、锺官、技巧、六厩、辨铜九官令丞。又衡官、水司空、都水、农仓。又甘泉上林，都水七官长丞，皆属焉；
10《史记》〈河渠书〉，周魁一等，《二十五史河渠志注释》（北京：中国书店，1990年），页6
汉成帝建始时（公元前32年—前28年）黄河在馆陶决口，泛滥于华北四郡32县，这次大水灾朝廷所实施的救援、堵口等措施和行动，涉及了朝廷的许多官员，由此可见汉水行政及水官分工及职责。御史大夫尹忠因为提不出治河方案，而被皇帝责难，「对方略疏阔，上切之，忠自杀。11
鸿嘉四年（公元前17年）渤海、清河、信都河水溢，「河堤都尉许商与丞相使孙禁共行使，图方略。尚书省在决策方面的职能是比较明确的。
②大司空。西汉末王莽专权时，改丞相为大司徒、御史大夫为大司空，东汉时以太尉、司徒、司空为三公新名号。王莽时，征能治河者以百数，会商治河之策。其中大司马史张戎、御史韩牧、大司空掾王横等皆应诏议治河。桓谭《新论》称张戎「习灌溉事，称韩牧、王横「善水事。12
1.3地方水行政长官制度建立
秦汉建立了完善的郡县地方行政管理体制。郡县「有水池及鱼利多者，置水官，主平水，收渔税。13
正官以下水官即都水掾和都水长，西汉末王莽改制，一度改称司空掾，如《汉书·沟洫志》载桓谭为沛郡司空掾，建议征集无产业之人，县官给衣食，使其修治河堤，为公私两便。14
可见堤防建设和管理主要由郡县负责，司空掾是主要的负责官员。秦汉以后郡县水利官员设置和职能是最稳定的，变化的只是官称。70年代都江堰出土的东汉用作水则的石人，为建宁元年（168年）都水掾、都水长所刻。宋代金石家赵明诚从晋护羌校尉、边郡守彭祁的碑上，列出晋水官，大致有水部都督、东都水、蜀渠都水行事、蜀渠平水、中部劝农，西部劝农等水利或农业官称的官吏名。15
这些职官分属中央的尚书（中书）省和司农寺两大系统，都水行事、平水、劝农均为地方管水的官吏。南北朝时西域高昌国沿用汉代官制，地方官也分曹各理政事，「诸城各有户曹、水曹、田曹。16
楼兰国的出土文书上也记有「水曹这样的官称。17水曹是主管灌溉的官，在西域各国普遍设有这一职官，说明水资源缺乏地区为了加强用水管理，水官的设置受到特别重视。
1.4河堤使、河堤谒者及遣使制起源
秦汉时与水行政管理有关的官员分属尚书和公卿两个系统，皇帝根据需要经常从中派遣官员，并临时授以使职，其中最经常的是向灾区派出的谒者，
11《汉书》〈沟洫志〉，二十五史河渠志注释本，页26
12引三国·如淳注，《汉书》〈沟洫志〉，二十五史河渠志注释本，页35
13《后汉书》〈百官五〉，中华书局本，页3625
14同1，页34-35
15宋·赵明诚，《金石录》，四部丛刊续编第48册（北京：中华书局，1990），页8-9
16《周书》〈异域·高昌传〉，中华书局本，页915
17林海村，《楼兰尼亚出土文书》（北京：文物出版社，1985），第481号记载：「水曹，泰始二年八月人囗下张掾。楼兰遗址在今新疆罗布泊
这样的官员是驻黄河堵口或河堤施工现场的特使。因为遣使是临时的，皇帝授以的河堤使、河堤使者、河堤都尉等官称也是临时的。有时也从地方官员中调遣，如西汉末哀帝时，弘农（治长安）吏平当领河堤使。武帝元光时（公元前134年—前129年），黄河瓠子堵口，「天子使汲黯、郑当时兴人徒塞之，18
郑当时是大司农的官员。如鸿嘉四年（公元前4年），许商和孙禁巡视黄河，考察堤防。许商为匠作监大匠，孙禁为尚书省丞相。成帝建始时（公元前32年—前28年）黄河在馆陶决口，泛滥于华北四郡32县，「遣司农非调调均钱谷河决所灌之郡，谒者发河南以东漕船500艘，徙民避水居丘陵九万七千余口。河堤使者王延世使塞。19
王延世蜀郡资阳人，官居校尉，因堵口有功，而拜光禄大夫，秩中二千石，赐爵「关内侯。20
这次水灾救援行动涉及了司农（非调、谒者）和尚书的官员。河堤谒者有时是一种特别的授衔。东汉永平十三年（公元70年）王景因治河有功，三迁至侍御史。永平十五年（公元72年）王景再拜为河堤谒者，赐车马绢丝及钱。21
魏晋时河堤谒者似乎已经是中书省常设的官职了。晋泰始时，车谊任河堤谒者，「时颇有水旱之灾。泰始四年（268年）傅玄（217-278）上书建议应将河堤谒者增至5人，将全国分为五部，五人分管；他还说车谊不知水事，建议调任其他职位，召前河堤谒者石恢官复原职。他称石恢「深精练水事及田事，知其利害，乞中书召恢，委曲文其得失，必有所补益。晋武帝十分赞赏傅的建议：「此诚为国大本，当今急务也。22
从傅玄建议中可以看出河堤谒者不仅是防洪治河方面的使职，似乎相当于中央水行政的的官员。北魏末期设三台：御史、都水、谒者三台。都水和谒者两个职官的设置，使隋代水政务和事务两个机构呼之欲出了。
2、隋唐以后条块结合的水行政与专业管理体系建立
隋代重新建立了一统的中央政权，整个中央官制的发展进入了新的阶段。隋唐时期建立在三省九卿的中央政务和事务两大体系下的水利管理机构也随之成熟。隋唐建立的中书、门下、尚书三省同为国家最高政务机构，分别负责决策、审议和执行。并将政务分为六部来分理，即吏、户、礼、兵、刑、工。至此，中央水官（隶属于工部）和地方水官（隶属于地方政府）条块清晰的水利管理体系形成。此外，通过御史台与监司的外派，形成了跨行政区划的专业系统，以及水利的稽查系统。
18《史记》〈河渠书〉，二十五史河渠志注释本，页5
19，20「非调为司农寺属官之一；《汉书》〈沟洫志〉，二十五史河渠志注释本，页26
21《后汉书》〈王景传〉，中华书局本，页2465
22《晋书》〈傅玄传〉，中华书局本，页1322
2.1隋唐中央水利职官
隋唐所谓尚书、中书、门下的三省制构成中央政权的主体。三省制形成了三权分立。概括起来，即为「中书出令，门下封驳（审议），尚书受而行之，使决策、审议和行政三方互相牵制，避免专断。中书是掌管皇帝印玺的机构，置中书令，侍郎为正副首长，属官有谒者（初称舍人）、通事谒者；门下设侍中，平章事等官。尚书总理全国政务（相当于今国务院），制度规定：尚书令一人，左右丞相（僕射）各一人，是正副首长。以下设吏、礼、兵、都官（后来称刑部）、度支（后称户部）、工六部。尚书省的六部为此后各代国家政务机关设置所遵循。六部各设四司，共二十四司。
2.1.1工部及寺、监中之水官
工部是尚书省的一部，工部设尚书一名，正三品，侍郎一人。所属工部、屯田、水部、虞部四司。各司设郎中一员（从五品上），员外郎一员（从六品上），主事二人（从九品上）。下还有令史，书令使，掌固等。水部职掌国家水政，如《唐六典》所规定：「水部郎中，员外郎掌天下川渎陂池之政令。以导达沟洫，堰决河渠。凡舟楫溉灌之利，咸总而举之。25
隋唐中央仍设五监（司），是接受三省指令办理各有关事务的部门。其中包括国子、少府、将作、都水、军器。监、少监为监的正副首长。其中将作监负责宫城营缮和工程建设，都水则负责水利、桥梁建设和管理。都水监由此诞生。
2.1.2都水监及职能
秦汉以来，中央卿监设都水使者或谒者，作为中央的遣使经理防洪治河。东汉中央设河堤谒者5人，都水为地方行政长官的属官。魏晋南北朝中央置都水台，设都水使者。隋代改使者为监，官至四品。唐贞观时改为都水监，设使者二人，正五品上。都水监成为诸监之一。唐以后，都水监及长官设置不再有大的改变。都水监，下有舟楫、河渠二署。长官称使者、都尉，下属官有主簿、录事，府、史、掌故等。都水监是中央的执行机构。《唐六典》对都水监属的官员职责有细致的规定，并为以后各代所沿袭。
①都水使者：「都水使者掌川泽、津梁之政令，总舟楫、河渠二署之官署。辨其远近，而归其利害；凡渔捕之禁，衡虞之守，皆由其属而总之。26
②监丞、主簿：「丞掌判监事。凡京畿诸水，禁人因灌溉而有费者，及引水不利而穿凿者。其应入内诸水，有余则任王公、公主、百官家节而用之。主簿掌印，勾检稽失。凡运漕及渔捕之有程者，会其日月，而为之糺举。27
都水监根据需要派出官员，或临时任命当地官员并赋予职权。如泾阳三白渠分水口置泾堰监，渠堰使。28
大历二年（767年）高陵令刘仁师任渠堰使，处理郑白渠水利纠纷。渠堰使也代表都水监巡视地方水利，如贞元（785-805年）初京兆少尹郭隆任渠堰使，巡视京兆各县水利情况。
2.2地方农田水利、漕运的官制
唐代农田水利工程由州县等地方行政长官主持修建和管理，中央通过遣使控制地方水利工程的建设和管理。如贞元六年至十六年间（790-800年）淮西节
23《宋史》〈职官〉，中华书局本，页150
24《金史》〈百官〉，中华书局本，页1322
25唐·李林甫，《唐六典》卷7，陈仲夫点校，中华书局，1988，页225
26《唐六典》卷23，中华书局本，页598-599）；《旧唐书·职官》对都水监职能的记载有所补充，「凡虞衡之采捕，渠堰陂池之坏决，水田斗门灌溉皆行其政令。
27同6，页599）
28据《玉海》〈陂塘堰湖堤埭〉，唐泾堰监、渠堰使条：「<（唐）会要>大历四年三月十五日敕：泾渠监先废，会复置。贞元四年六月二十六日，泾阳三白渠限口京兆尹郑叔则奏，六县分水之处实为利害，请准诸堰例，置监及丁夫守监。可见泾堰监兴废不常。度使吴少诚擅开决司、洧等河灌溉，致使漕船停运。吴少诚竟不听诏令中止。后遣卢群出使蔡州。卢群「凡数千百言，谕以君臣之分，忠顺治义，少诚乃从命，即停工役。29
节度使公然冒犯漕运优先的用水原则，反映出当时朝廷对方镇和地方管理权威的式微和节度使势力的强化，但当时中央仍握有水权控制大权。对于涉及多个行政区的水利工程，中央还采取赋予官员职使的办法，使其能够主持工程建设。开元十六年（728年）河北大水魏州刺使宇文融建议垦故河道为稻田，以减少漕粮运输开支，玄宗采纳他的建议，使领宣抚使，决九河使两职。后来宇文融动用大量劳役，「兴役纷然，而卒无成功30
唐代中期，将全国设十方镇，各镇以节度使领兵镇守，因为节度使在所在地区领营田使、支度使、观察使，所以逐渐拥有统治地方的财政、兵政实权。在河南、河北、陇右、朔方、范阳等道或镇许多水利工程系节度使所主持。唐代首都长安和东都洛阳的粮食供应大多从淮河和长江流域调运，漕运管理主要由中央派出的使职执行。开元二十一年（733年）玄宗拜京兆尹裴耀卿为黄门侍郎、同中书门下平章事，充江淮、河南转运使。他任职三年，运粮七百万石，省陆运四十万贯。这是转运使之职正式设置，后来成为唐宋重要的使职，负责运河工程管理和漕粮运输。
3、宋元工部、三司和诸寺监系统的水利职官
宋初中央政务机构继承了唐代三省六部及司监制，后来逐渐变为中书门下主管政务，枢密院管军政，三司（盐铁、度支和户部）管财政，三者鼎足而立的中央官制，大权集中于皇帝。为了加强中央集权，尚书省官称和实职分离。三省、六部、二十四司官多是拿俸禄的空名，除非皇帝特命，并不管本部职事。只有通过皇帝的任命才任实际职务。北宋初水部如同虚设，「水部判司事一人，以无职事朝官充。凡川渎、陂池、沟洫河渠之政，国朝初隶三司河渠案，后领于水监，本司无所掌。31
元丰（1078-1085年）以后水部实权加强，主要体现在改制后员外郎实行本司事。规划水利工程、调度经费和对地方官员水利政绩的考核。水部下设6分案4司，有官员30多人。元代废除门下和尚书省。由中书省、枢密院、御史台分掌政务、军务、监察三权。此外，地方设行中书省，为中央的派出机构。宋汴京排岸司和纲运司，以及元代都水监、都水分司或行都水监的设置，标志跨行政区划的运河、黄河和漕运的主管部门管理制开始取代临时性的遣使制度。
28《旧唐书》〈卢群传〉，中华书局本，页3834
29《新唐书》〈宇文融传〉，页4559
31《宋会要辑稿》〈职官〉一六之三（北京：中华书局影印本，1957年），页2723
3.1宋元三司的水利行政职使三司相当于唐的尚书省，三司长官称「使，盐铁司下设七案：兵、胄、商税、都盐、茶、铁、河渠等；度支下面设八案：赏给、钱帛、粮科、常平、发运、骑、斛斗、百官等；户部设五案：户税、上供、修造、曲、衣粮等。盐铁司主要负责漕运、防洪，以及堤防兴建；度支司常平则对水利工程建设经费筹集、经营负直接责任。三司派出河渠使、发运使、转运使，行使农田水利建设、运河管理和漕粮运输的管理。熙宁九年（1076年）：「诏常平、钱谷、庄产、户绝、田土、保甲、义勇、农田水利差役、坊场、河渡，委提举司专管勾，转运使副使判官兼领。其河渠非为农田兴修者，依旧属提点刑狱司。32
3.1.2司农寺对地方农田水利的管理
宋代九寺诸监仍被保留，神宗前司农寺并无职权，熙宁三年（1070年）「诏司农寺专主天下常平、广惠仓，农田水利差役事。33具体政务是每年奏报仓储存钱、贷款、农田水利等。关于农田水利需奏报的内容有：「天下水利兴修过若干处所；役过若干人功，若干兵功，若干民功；淤溉到田若干顷亩，增到税赋若干数目；天下农田开辟到若干生荒地，增到若干赋税，天下差役更改过若干事件，宽减得若干民力。34元代大司农司对水资源、重要农田水利工程的管理拥有行政管理权。如陕西泾惠渠分水权归属大司农，《泾渠图说》：「诸渠至元十一年九月初二日，准奉大司农司劄付呈准中书省劄付，先后讲究定条画使水法度内一款节文。……并令河渠司官管属听授节制。每渠直渠长一名，依泾水例请给申破水直。35
3.1.3河渠司、都水监职使
皇祐三年（1051年）置河渠司「专提举黄汴等河堤功料事，河渠司行政长官李仲昌居宰相位，机构级别与三司同。「至和二年十二月以殿中丞李仲昌都大提举河渠司，以仲昌知水利之害，特任之也。36置河渠司后，黄河、汴河工料组织仍出现问题。仁宗嘉祐三年（1058年）设都水监，撤消河渠司。熙宁时撤消沟河司（天圣四年（1026年）置，管汴京城中沟渠），黄河、汴河堤防和汴京沟渠均归都水监管理。可见宋代都水监的职能主要是防洪、防汛管理。都水监以监和少监为正副长官，属官设丞和主簿等。37
32《宋会要辑稿》〈职官〉四三，中华书局本，页3275
33《宋会要辑稿》〈职官〉二六，中华书局本，页2921
34《宋会要辑稿》〈职官〉二六，中华书局本，页2921—2922
35宋·宋敏求，〈泾渠图说〉，《长安志》（南京：1931年刻本），页10
36《宋会要》〈职官〉五之四二，中华书局本，页2483
37《宋会要辑稿》〈职官〉三，中华书局本，页3000
宋都水监受命于皇帝外派，称判都水监。如商胡决口后，英宗治平元年（1064年）故道疏浚工程，「遣判都水监张巩，户部副使张焘等行视，遂兴工役，卒塞之。38后都水监与户部共同考察后，提出堵口方案，再行施工。都水监也根据需要，设置临时机构，或称外「都水监。39
熙宁六年（1073年），置疏浚黄河司。此外如提举汴河司，提举东流故道等均是因工程而临时设置的。通常都水监与负责漕运的使职和地方共同受命承担工程。庆历八年，黄河商胡决口后，黄河分为北流和东流入海，此后经年兴工治河。都水监与河北转运司分管施工劳动力和物料组织，提刑使、安抚使以及沿岸地方官吏全部参与其中。都水监对地方重要水利工程行使的是督导职能，派出监使出巡。路是直接主持者，府（州）、县施工管理和征集劳动力具体施工。如崇宁四年（1105年），苏秀湖州征集开江兵1400人，疏浚吴淞江。提举两浙路常平等事徐确奏报当时疏浚情况时说：「华亭、昆山县知佐每季轮那巡视，具有无淤塞去处关报本州县及监司。并委苏秀二州通判半年前去检点。监司依分定岁巡，亲往检察。开江使臣若能用心开淘，并无涨沙堙淀，任满减二年磨勘。如敢弛慢却致沙泥堙淀，即展二年磨勘。逐县知佐，并两州通判，如不依立定日限，逐时前去点检，亦令监司点检，勘劾施行。从之。40徐确的奏报，反映了都水监与地方各级的工作关系。
2.1.4元都水监、河渠司
元代都水监主要职能是防洪和管理运河，驻外的河渠司则参与地方水利工程，「元有天下，内立都水监，外设各处河渠司，以兴水利，修理河堤为务。1元都水监，设监二员，少监一员、监丞二员；都水监领河道提举司。与此前外派使者不同的是，元代经常根据需要设置机构，如行省之制。都水监在京畿外设置行都水监（管河堤和防洪），都水庸田使司（管农田水利），在大都置大都河道提举司（管理漕河）。开始多数机构是因事临时设置的，如至正六年（1346年），因河决为患，设河南、山东都水监，「以专疏塞之任。至正八年二月河水为患，于济宁郓城立行都水监。为了疏浚太湖下游河道，泰定二年（1325年），松江置都水庸田使司，后几罢几置，逐渐成为常设。至正十二年（1352年）为了减少北粮南运，于汴梁立都水庸田使司，「掌种植稻田之事，庸田使司有使二员，副使二员，佥事二员，首领官、经历、知事、照磨各一员，司吏十二人、译吏二人，也成为常设机构。
元代河渠司与宋河渠司性质有所不同，元河渠司是工部屯田司派驻地方监管重要水利工程的机构，长官称屯田总管兼河渠司事，官阶较低。42
中央对重大灌溉工程的管理主要是水资源分配，一般的运作程序是大司农提出用水方案，中书省批复后，由河渠司监督执行。如陕西泾渠配水额由大司农上报中书省，批准后，「并令河渠司官管属听授节制。每渠直渠长一名，依泾水例请给申破水直。43
此外，河渠司监督工程管理情况，「旧例三限、平石两处系关防分水禁限，五县各差监户一名，与都监一同看守限口，每日探量尺寸，赴司申报。44
3.2宋元时国家防洪、防汛的管理机构的完善
汉代，黄河沿岸郡县置官管理河堤。东汉永平十三年（公元70年），王景治河成功后，「（明帝）诏滨河郡国置河堤员吏，如西京旧制。45
在中央政权的直接过问下，构成了沿岸州县行政长官或属官职掌的，跨行政区划的防洪防汛专业管理体系，负责经费、物料、劳力调配工作，以及以堤段为单位的民间巡守、抢修和管理基层组织的管辖。尽管这样的机构和主管官屡设屡废，但是各历史时期中央政权无不予以极大重视。五代时天福七年（942年）高祖石敬瑭令开封府尹、各处观察防御史、刺使等兼河堤使名，负责河防，「差选职员分擘勾当，有堤堰薄怯、水势冲注处，预先计度，不得临时失于防护。46
从官员配置上保障了防洪防汛的常规管理。宋初太祖乾德五年（967年）「诏开封、大名府、郓、澶、滑、孟、濮、齐、淄、沧、棣、滨、德、博、怀、卫、郑等州长吏，并兼本州河堤使。47
五年后太祖规定开封等沿河17州府，各置河堤判官1名，以本州通判兼任。金世宗时继续这一建制，「沿河四府十六州之长贰皆提举河防事，四十四县之令佐皆管勾河防事。48
此外，在黄河下游设二十五埽，每埽置「都巡河官，下领「散巡河官，散巡河官管埽兵若干负责险工段的监管。此后直到明清地方长官均兼河防官职。
38《宋史·河渠志一》，二十五史河渠志注释本，页61
39同38，页141
40《宋会要辑稿》〈方域〉，中华书局本，页7602-7603
41《元史》〈河渠志一〉，二十五史河渠志注释本，页236
42《元史》〈河渠志二〉，二十五史河渠志注释本，页285
43,44宋·宋敏求，《长安志》〈泾渠图说〉，1931年刻本，页10
45《后汉书》〈王景传〉，中华书局本，页2465
46《册府元龟·邦计部》〈河渠二〉，（北京：中华书局影印本，1957年），页5956
47《宋史·河渠志一》，二十五史河渠志注释本，页39
48《金史·河渠志》，二十五史河渠志注释本，页216
3.3漕运专业管理的起源
有关漕运专业管理机构设置的记载始于宋代。北宋在开封设排岸司和纲运司，将漕运分为两个系统：排岸司负责运河工程管理、及漕粮验收、入仓；纲运司负责随船押运。两司下领指挥，属于武职系统。运河所经的曹郓济泗州和广济军均设排岸，置15指挥，有兵士7500人，每年春初准纲司差配上纲执役。汴京有排岸分司四处。据《宋会要》记载：汴京四排岸司：东司在广济坊，掌汴河东运，江淮等路纲船输纳及粮运至京师，分定诸仓交卸，领广济装卸，役卒五指挥，以备卸纲牵驾，以京朝官二人充任。西司在顺城坊，领汴河上漕，以京朝官一人负责装卸；南司在建宁丰台，领惠民河、蔡河，京朝官一人充任，广济两指挥一千人为额；北司在崇宁坊，建隆三年置，领广济河，以京朝官一人充任。49
排岸管河道入仓和纲运管押运，从管理上纲运司服从排运司的调度，验收、卸粮、入仓等重要环节均由排岸司主持，业务上两司之间有比较严格的交接制度。50
4.明清内阁及六部制下的水利与河漕机构
明洪武十三年（1380年）废中书省，设以大学士为首的内阁，六部作为中央的重要政务机关事权有所加强。这一官制在清代被全盘继承。水行政部门继续属工部中的水部。清代由于工部对工程经费的审计制，而强化了中央对堤防、漕运、海塘等工程建设的控制。明代永乐九年（1411年）直接由皇帝委派的总理河道，开始了河道和漕运总督负责制。隋唐以来的重要事务部门都水监也被总督领导下的分司和道所取代。明清朝廷的卿监事权被削弱，以都察院和太监充任的使职则强化了水利建设和管理的稽查制。
4.1工部
明清中央机构以内阁取代了隋唐以来的三省制，而在六部直接设置尚书、侍郎，六部的职权和地位有所提高。明工部分四个属部：总部、虞部、水部、屯田部；洪武二十九年改称为营缮、虞衡、都水、屯田四清吏司。工部设尚书、侍郎、郎中、员外郎、主事等。尚书各司官皆为实际任职之人。明清除黄河、运河的防洪外，其他的水利事务均归地方，工部的主要责任是督导：「凡诸水要会，遣京朝官专理以督有司。51
除工部之外，六部中户部、兵部也被派出专责主持重大工程或特殊使命。如弘治二年（1489年）黄河开封金龙口堵口，「命白昂为户部侍郎，修治河，赐以特敕，令会山东、河南、北直隶三巡抚，自上源决口至运河，相机修筑。52
弘治六年（1493年），以兵部尚书刘大夏为副都御史，治张秋决河。53
49,50《宋会要辑稿》〈职官二六〉，中华书局本，页2932
51《明史》〈职官一〉，中华书局本，页1761
52《明史》〈河渠志一〉，二十五史河渠志注释本，页329，331
53《明史》〈职官一〉，中华书局本，页1773
工部的建制和职能为清代所继承。清工部设都水清吏司，握有工程款稽核、估销的大权，凡河道、海塘、江防、沟渠、水利、桥梁、道路、渡船等工程经费，以及河防官兵俸饷、皇差均在稽核估销之列。
4.2河漕总督的创立与管理体系的完善
明初由都察院派遣御史巡视河防和督理漕运。景泰和成化时分别设漕河总督专理。但是，明代总督（理）河漕经常兼巡抚或军务。清代则成为专职，清河道总督从一品，巡抚从二品，并领有御史衔，权力大于一省的巡抚和布政司，有利于防洪防汛期间统一调度军队和地方劳动力及物料。
4.2.1明代河漕总督制与分司制的创立
明洪武十三年（1380年）置都察院，衙门的地位与六部平行。明永乐时开始经常遣工部、户部、兵部侍郎、以及都御史督运、治河。明前期中央不设河漕专官，遇有重大工程及突发事件由皇帝派出主管官员。如永乐三年（1405年），工部尚书宋礼、侍郎金纯主持重修会通河，次年宋礼派往开封主持开封堵口工程。54
景泰四年（1453年）黄河在沙湾决口，北冲运河，命徐有贞为佥都御史专治沙湾。55
景泰二年（1451年）命都御史王竑为总督漕运兼淮扬等四府三州巡抚，驻淮扬。其时，总督漕运还不是专职。成化七年（1471年）命王恕为工部侍郎，总理河道（简称总河）。「时黄河不为患，恕专力漕河而已56即总理河道一职负责黄河和运河河道及工程，漕粮运输由御史系统的漕运总官兵负责。由此，起源于北宋排岸司和纲运司的专业性质的独立河漕分司管理体系逐渐完善。
明代总河总漕兼有副都御史和佥副附御史衔，如盛应期为总督河道右都御史。后也多兼工部、兵部或户部侍郎衔。如王恕以工部侍郎，万恭以兵部侍郎衔任总河。明代运河在长江以北归中央管理，以南属地方管理。国家管理的地段实行分司驻地制。长江以北分为三段：通州至德州、德州至沛县、沛县至仪真瓜州，各设都水分司，长官为都水郎中。成化十三年（1477年）改为两段，以山东济宁为界。万历时又分成四段：南河（淮扬运河段），分司驻高邮；中河（黄河及泇运河段），驻吕梁；北河（会通河段），驻张秋；通惠河，驻通州，各分司长官为主事。明代，水利工程中还有海塘和长江的防汛实行流域性质的分司驻守，但官员由州县派出，归省督统一调度，州县政府则按辖区范围承担劳工、物料组织。
4.2.2清代河漕总督与道汛管理
清代以总督掌理包括数省在内的大区军政，以巡抚掌一省军政，巡抚受总督节制。河道、漕运总督也都兼有军衔，赋予其节制监察省级行政长官的权力。清顺治元年（1644年）遣御史巡漕，其后置漕运总督，先驻通州，后改驻淮安。漕运总督一人，其属官也位同总督。康熙元年（1662年）河道总督不再提督军务。康熙雍正时设置巡漕御史，分驻淮安、济宁、天津和通州，行督察及催运漕船之责。河道总督按流域来设置，主管防洪治河。各河总督副总督几设几拆。雍正八年（1730年）始分设南河、东河和北河三总督：
①江南河道总督，驻清江浦。管理江苏安徽境内的黄河、淮河和运河；
②山东河道总督主管河南、山东境内黄河和运河，驻济宁；
③直隶河道水利总督驻天津，管理京畿水利及防洪。57
清代河道总督与漕运总督的责任严格分开，漕运总督只管漕粮运输，河道总督管河道和运河工程。道按河段设置，如通永道（直隶的通惠河、永定河，康熙三十七年（1698年）永定河堤防建成后，设南岸分司和北岸分司，雍正时始按统一建制设道）、运河道（运河山东段）、淮徐道（黄河淮安至徐州段）、淮扬道（淮扬运河段）。总河下设若干道、厅，汛及铺，与明代运河和黄河相同。如通永道分管运河通州段和永定河，下设4厅：石景山厅、南岸厅、北岸厅、三角淀厅。道设行政长官同知、通判，属官丞、主簿等；厅设守备、千总、把总等。
长江堤防和防汛一直由沿江地方政府经管。瓜州仪真段因为漕运关系明清都是河漕总督管辖的范围。清前期曾经设有荆江河工厅，「专司防洪，不得委派州县代办。58
康熙五十四年（1715年）废荆江河工厅，将江堤全部交由地方管理，「康熙五十四年谕：江堤与黄河堤塍不同，黄河水流无定，时常改移，故特设河官看守。江水并不致移，故交与地方官看守。59
但荆江大堤的抢修经费仍由国库拨出。江汉平原沿江由州县官吏出任堤防专官，各自管理境内江堤和防汛。康熙十三年（1674年）将长江沿线分为两个江防段：
①汉阳段，以知府领江防事；
②武昌、黄州、襄阳、荆州、安陆、德安段，各以六府同知领江防事。知府、同知以下有11县典史辅佐。康熙三十九年（1700年），「责令地方官于每年九月兴工，次年二月告竣。如修筑不坚，以致冲决，将督抚照总河例、道府照府督催官例，同知以下照承修官例议处。60
地方官承担长江堤防岁修成为定例，工程失事的处罚类似黄河。清康熙五十五年（1716年）和雍正六年（1728年）先后两次动用中央财政资助洞庭湖和江汉平原修筑圩垸，这些圩垸称官垸，后来由地方官吏管理。
54《明史》〈河渠志一〉，二十五史河渠志注释本，页321
55同54，页325，56同54，页329
57《清史稿》〈职官三〉，中华书局本，页3341-3342
58《清会典事例》卷919，（北京：中华书局影印，1991年），页572-573
59,60《清会典事例》卷931，中华书局影印本，页688
5、水利管理的稽察与奖罚
（清）鄂尔泰《授时通考》：「国家司空有总职，水利有专官，省以督之府，府以督之县，而县之陂塘圩堰又莫不有长。重役宪臣之稽查。61这段话概括了水利管理的两大体系：行政和监察。宪臣则是御史台官员的泛称。御史官制源于战国，是诸王身边以治文书、记事为职的官员，因为经常被差遣外出稽核官吏下属违法之事而具有监察官的职能。秦汉御史大夫位置相当于副丞相，御史属官有侍御史、监御史等，是直接受命于皇帝的中央监察机构。隋唐以后除了直属于皇帝的御史台之外，地方有独立于行政长官的御史建制。
明代将历代相承的御史台改为都察院，并按照当时的行政区划设立十三道监察御史（明末增加为15道）。各道御史巡视范围与省同。明代御史权力之大、人数之多超过前代。在中央都察院设左右都御史，左右副都御史、左右佥都御史；地方称某道御史。各道御史分别承担对本到地方政府的监察任务，还要分别承担中央各衙门不定期的监察任务。其中巡按以纠察地方官为职，称巡按御史。巡按之外，朝廷派遣朝臣以都御史、佥都御史衔到地方监管军民和财政，如巡视防洪和漕运。清代继承了明御史系统建制，但中央不设佥都御史，地方监察御史增为二十二道。古代御史对水利建设和管理的参与主要表现在两方面：派遣出使水利工程建设的管理职务（见本节三）；行使工程建设、管理及重大事故的人事和财务稽查。
5.1对人事及行政管理的稽查
水利工程不仅建设投资巨大，而且维持经年运行需要不懈的维修经费和工程管理。此外，水利工程的安全运用还与建设标准以及河流、降雨等自然因素密切相关。工程失修或失败是人祸还是不可抗拒的天灾，经常难以准确界定。这些特点决定了水行政的法规约束、管理稽查尤其重要。古代水政方面，御史体系一直发挥了重要的稽查职能，并握有官员奖罚升谪的大权。
4.1.1监察机构对水利工程及管理的稽查
唐代以后，农田水利建设和管理是地方政府的事，司农寺负有考核的责任。北宋宣和二年（1119年）有人批评地方水利监督不力：「为监司守令者，虽有劝农之名而不考其实；为提举常平县丞者，虽有农田水利之职，而不举其事。62
建议监司恢复其对地方行政长官农田水利业绩的监察、督导与考核之职，建议监司考察地方农田水利的成绩，应以「四证举证，即荒地、农户数、米价、租赋。中央对水利建设经费和水利工程管理的控制还通过御史体系的稽查来实现。以都江堰为例。宋代都江堰管理分为稽查、行政管理和工程管理三个层次，即「差宪臣（指御史台的官员）提举，守臣提督，通判提辖。县各置籍，凡堰高下、阔狭、浅深，以至灌溉顷亩，夫役工料及监临官吏，皆注于籍，岁终计效，赏如格。63
即提举官由御史充任，经常性的巡视；地方行政长官即路和州共同负责灌区的水政，县官主持岁修及日常的工程管理。都江堰的工程形制、岁修劳役工料，以及岁修主持的官吏等工程及人事情况均造册存档以供稽查。元代都江堰岁修，经费征收于民，上报工程项目繁多。元统二年（1334年），佥四川肃政廉访司事吉当普实地考察渠首岁修工程后作了大幅度的削减，「得要害之处三十有二，余悉罢之，并将一些竹笼结构的堤堰改为砌石。省御史台上奏其功，惠宗下诏制文立碑以表彰。64
吉当普对都江堰岁修的干预，证明他负有对省，州、县地方政府稽查的责任。明弘治时，都御史丘鼐以都江堰灌渠上豪权势要多私建碾磨或开小渠引水，建议四川增加宪臣一员专门提督水利。为此，弘治三年（1490年）「升刑部员外郎刘杲为四川按察司佥事，提督水利。65
5.1.2对防洪防汛管理部门及河官的稽查
御史有对政府机构及官员的监察责任。宋代御史就经常被授权审理河官。庆历八年（1048年）黄河在澶州商胡埽决口。至和二年（1055年），以殿中丞李仲昌提举河渠，内殿承制张怀恩为都监，以30万人在商胡堵口及开六塔河。嘉祐元年（1056年）四月，商胡堵口成功，但不久因为黄河改道全入六塔河，六塔河宣泄不及而黄河向北泛滥。事后，「诏御史吴中复、内侍邓守恭，置狱于澶。劾仲昌等违诏旨，不俟秋冬塞北流而擅进约，以致溃决。66
李仲昌流放英州，张怀恩流放潭州，其下属官全部夺官去职，「由是议者久不复论河事。67
商胡堵口之议首先遭到以翰林大学士欧阳修的反对，失败后仁宗不得不处罚主管官员来收场。御史对官吏的考稽，甚至关系官员的升迁和机构的置撤。元至大三年（1310年），河北河南道廉访司（元行省的御史机构）对都水监的考察之后，予以了谴词用句非常严厉的评价，「水监之官，既非精选，知河之利害者，百无一二。虽每年累驿而至，名为巡河，徒应故事。问地形之高下，则懵不知：访水势之利病，则非所习。既无实才，又不经练。乃或妄兴事端，劳民动众，阻逆水性，翻为后患。68
为此，廉访司建议在汴梁设都水分监，任用懂水利之人，「专职其任，量存员数。频为巡视，谨其防护。可疏者疏之，可堙者堙之，可防者防之。职掌既专，则事功可立。69
此后，设行都水监，分管巡视御河和黄河。
61清·鄂尔泰，《授时通考》（北京：中华书局，1956年），页319
62《宋会要辑稿》〈食货六三〉，中华书局本，页6084
63《宋史》〈河渠志五〉，二十五史河渠志注释本，页168
64《元史》〈河渠志三〉，二十五史河渠志注释本，页310-314
65《明实录·孝宗》卷36（台北：中央研究院历史语言研究所影印本），1962年，页3
66《宋史》〈河渠志一〉，二十五史河渠志注释本，页60
67，68《元史》〈河渠志二〉，二十五史河渠志注释本，页272-273，69同66,页274
御史还负有对河官政绩考察的责任。清康熙二十七年（1688年）靳辅罢官就是一例。河道总督靳辅治黄，采用多重堤防，以实现其期望的刷沙、淤滩和保堤的目标。御史郭琇弹劾靳辅，说他的举措「内外臣工亦交章论之。耗资巨大而治河无绩，令停筑重堤，免辅官，以闽浙总督王新命代之。70
御史的职权是皇帝赋予的，积极的方面是形成了国家管理的监督机制。行政长官与监察官的矛盾和冲突是经常的，有时皇帝赋以行政官员以特权，使其独立事权而不必顾忌。明万历帝曾经授予总理河道潘季驯这种特权，「今特命尔前去督理河漕事务，将河道都御使暂行裁革，以其事专属于尔。其南北直隶、山东、河南地方有与河道相干者，就令各该巡抚官照地分管，俱听尔提督。…如有违抗不服，及推诿误事者，文官五品以下，武官四品以下迳自提问；应奏请省，奏请定夺。其提督军务事宜，查照河道衙门原管行事。71
5.2经费的稽查
宋代，曾经对故意加大工程的预算，然后侵吞工款的行为有严厉制裁规定：超额预算，剩余部分作贪污论，已经收入私库者按监守自盗罪论处。如宋徽宗时针对当时都江堰岁修经费浩大，民不堪其扰的情况，于大观二年（1108年）七月诏书：「自今如敢妄有检计，大为工费，所剩坐赃论，入己准自盗法，许人告。72清代工部都水清吏司拥有对工程审计的权力。国库拨款的黄河岁修工程、灌溉工程，在500两以内者，每年工程项目造册备案，完工后稽核、估销。工料银超过1000两的岁修和抢修工程，要奏报皇帝御批，另派大臣督修。特许国库开支的江防抢修工程也在此例。清代建立了工程款的审计制度。工部是这项制度的执行部门，御史则负有工程款拨发、开支是否合理的监察职责。雍正二年规定了岁修及抢修经费预估和工款题销的时限：
①岁修工程「本年十月内题估，次年四月内题销。逾限不销者，令授受各官赔修工费；
②抢修工程「将冲决丈尺，动用何项钱粮报部。工完之日，汇册题销，迟至次年不题销者，如前赔偿。73
5.3奖罚条例
稽查机制之外，官员政绩功过的奖罚规定是人事管理的主要手段之一。但是，历来缺乏衡量水利管理官吏功过的条例和细则。清代河工《考成保固条例》以河工的保修期量化处罚，这在管理制度建设方面是重要进步。
4.3.1奖励条例及制度
《唐六典》规定渠长、斗门长职责及相应的考评办法，「每渠及斗门置长各一人。至溉田时，乃令节其水之多少，均其灌溉焉。每岁府县差官一人以督察之。岁终录其功以为考课。74宋代评价地方官员的政绩，水利建设或管理情况是主要依据。如绍熙二年（1191年）光宗诏书规定地方官到任后半年，需要报告应修水利工程数，离任时报告成绩：「守令到任半年后，具水源湮塞合开处以闻；任满日，以兴修水利图进，择其劳效著明者赏之。75
明清漕运总督和河道总督由朝廷直接委任，总督属官的升迁则主要靠保举，即长官推荐。河道总督离任前，可以推荐一批河官；河工完成后，河道总督在奏报中推荐熟悉河务，勤勉能干的官员，使之受到封赏或优先补缺升迁。河道总督奖励主要是提升官阶和授衔。嘉庆二十五年（1820年）河东河道总督张文浩被赏三品顶带兼右副都御史衔；已革河东道总督叶观潮，道员布政使糜奇瑜，署开归道沈淳彝，同知张坦，及参将、游击等下级官员以蓝翎等。76
5.3.2清代河工处罚条例
顺治初年工部定河工考成保固条例，主要为保障黄河、运河以及海塘堤岸修筑质量而定。条例处罚
①以堤防失事是否在保修年限内外为依据；
②以直接责任还是主管责任为依据。所以条例规定了堤防保修年限，以及责任的定义：经管河道同知、通判为直接责任人；分司道员、总河为主管责任人。处罚标准依据保修时限来决定处罚等级：
①一年内冲决，管河同知、通判降三级调用；分司道员降一级调用；总河降一级，留任。异常水灾冲决，专修、督修官员停俸并修复；
②堤防被冲毁，而隐匿不报，管河同知等官降一级，分司道员降一级调用，总河罚俸一年；
③冲决少而上报多，分别降三级调用，分司降二级，总河降一级；
④有冲决必须在十日内上报，超过规定时间者降二级；
⑤沿岸修防不及时，以致漕船受阻者，经管官降一级调用，该管官罚俸一年，总河罚俸6个月。77后来对顺治河工考成保固条例多次修改。顺治十六年，增加河官离任交接，任职期间差错追诉条款。
康熙十五年（1676年）规定凡是堤防被冲决，责任皆由修守两方共同承担。并对黄河半年、运河1年期内发生冲决，作更严厉的处分，增加了革职、戴罪修筑、停俸督修、工完开复（遣走）、降级罚俸等处罚细则。道光二十一年（1841年）河南祥符漫口，南河同知高步月、协备许镳、祥符上汛县丞秦华曾，千总高振等革职，河道总督文冲亦枷号河干三个月，发配新疆伊犁。78因为黄河决口的处罚非常严厉，以致后来堤防失事的奏报多以漫堤、漫溢淡化堤防被毁的实情。清《河工考成保固条例》尽管有很多不合理之处，但它从条例上制度化了处罚规定，并对失事责任和相应的处罚提出了定量的依据，这在此前的国家法规及制度上是少有的。
70《清史稿》〈河渠志一〉，二十五史河渠志注释本，页504
71明·潘季驯，《河防一览》〈敕谕〉卷1,（南京：中国水利珍本丛书，1936年），页25-26
72《宋史》〈河渠志五〉，二十五史河渠志注释本，页168-169
73《清会典事例》卷904，中华书局本，页434
74唐·李林甫，《唐六典》〈将作都水监〉，页599
75《宋史》〈食货志上〉，中华书局本，页4188
关键词抽象行政行为监督机制建立完善
OnSupervisorySystemofAbstractAdministrativeAct
DongXiaobo
（LawSchoolofNanjingUniversityJiangsu210093）
Abstract：Abstractadministrativeactisusedasthemostimportantmeansbythegovernmentsalloverthecountry.Becauseoflong-termexistingdifferentknowledgeonit,Chinahasn''''tbuildupeffectivesupervisorysystemofit.Thepapertriestoanalyzecurrentsituationinchina,introducesomeforeignpracticesandputforwardplanstobuildupandimproveChinesesupervisorysystemofabstractadministrativeact.
Keywords：abstractadministrativeactsupervisorysystembuild-upimprovement
抽象行政行为，是相对于具体行政行为的一个学术概念。带有普遍性的观点认为，抽象行政行为是指行政机关制定和普遍规范的行为，其范围包括行政立法行为和其他一般规范性文件的行为，具体是指制定行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。这一行政行为相对于行政机关针对某特定对象采取的行为，具有对象非特定性、效力的未来性和规范的反复适用性三个特征，因此被称为抽象行政行为。
一、目前我国对抽象行政行为监督的途径及存在的问题
1990年10月1日实施的我国行政诉讼法第12条第2款规定，对于因行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。
1999年4月29日通过的我国《行政复议法》第7条就纳入行政复议申请范围的抽象行政行为的范围和方法作出了规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
由此可见我国行政诉讼法和行政复议法均将部分抽象行政行为排除在诉讼和复议的受案范围之外，因此对部分抽象行政行为的监督主要依赖于权力机关监督和行政机关的自身监督两种方式。
（一）人大和上级行政机关的监督
从宪法、组织法的规定来看，首先，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；其次，县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；再次，国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章；最后，县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。
（二）备案审查、法规清理和诉讼监督
从具体做法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以解决一部分抽象行政行为存在的问题。
这些看似完备的监督制度实际上收效甚微。究其原因无外乎两点：一是上述监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督，由于缺少有效的程序规则，因而无法顺利进行。二是在这些监督形式中，没有行政行为的利害相关人参与，同于缺少程序的发动者，无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系，使得上述监督形式有名无实。
二、建立和完善抽象行政行为监督机制的必要性
有权力就要有监督，不受监督的权力必然导致腐败，对权力的限制越少，产生腐败可能性就越大。纵观社会上的腐败现象，无一不与权力缺乏有效限制有关。现代法治的内涵要求行政机关的一切活动均应守法，均应置于法律的有效监督之下。抽象行政行为由于其在行政管理中的重要地位，较之其他行政行为而言，对其实施有效的监督显得更为突出和必要。概括起来，对抽象行政行为有效监督的必要性有以下几方面：
（一）抽象行政行为本身性质的需要
具体行政行为毕竟是针对个别人的，即使违法，对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同，它是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。。
（二）改变抽象行政行为违法现状的需要
由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。这些行为不仅破坏了我国法制、政令的统一，干扰了执法，也严重影响了政府在人民群众中的威信。为扭转这种形状，促使行政机关依法行政，就必须加强对抽象行政行为的有效监督。
（三）保护相对人合法权益的需要
没有救济就没有权利，行政法从本质上说就是救济法。抽象行政行为既然比具体行政行为对相对人造成的损害可能还要大，影响还要广，理应对这一行为加以更严格的监督。但是，现实的情况恰恰是相反的，相对人在受到具体行政行为侵害时，可以运用法律赋予的救济途径，通过复议和诉讼监督行政机关，保护自己的权益；而在受到抽象行政行为侵害时，却无能为力，只能以举报、上访的形式提出。由于没有建立一个监督抽象行政行为的法律制度，相对人在受到其侵害时，投诉无门，即使投诉到有关部门，也因没有相应的制度而不了了之，极不利于对相对人的保护，也影响社会的稳定。
三、国外对抽象行政行为的监督机制
进入二十世纪以来，为适应社会发展的需要，鉴于抽象行政行为在国家行政管理中的重要地位，如何保证抽象行政行为的合法性和公正性，既能发挥其积极作用，又不至于威胁公民的利益，就成为各国行政法一个共同关心的问题。经过多年的实践，各国建立了一系列的制度，这些经验和做法对于我国不无可资借鉴之处。概括起来，这些制度主要包括行政复议、司法审查和听证制度。
（一）行政复议
将抽象行政行为纳入到行政复议中，是很多国家监督抽象行政行为的一种重要方式。。根据美国《联邦行政程序法》第553条第五项的规定,"各行政机关应给予有利害关系的人申请、修改或废除某项规章的权利。"意味着公民不服行政机关作出的规章等规范性文件时，有权要求该机关修改或废除规章。法国的行政救济制度事实上也是一种复议制度，依据最高行政法院的判例，不服行政机关的条例，可以申请复议。(二)司法审查
法院作为当代社会中权力的监测器和权利的卫士，没有理由在对普通公民的权利最直接最经常产生威胁的行政权力面前有所保留或残缺。诉讼监督被认为是最公正也是最具监督力量的方式，因此许多国家都将抽象行政行为纳入到司法审查的监督范围中。如法国在规定了对抽象行政行为公民享有的议会救济和行政救济手段之外，还以诉讼救济手段作为最终保护公民权利和监督行政机关的方式，即对行政机关制定的条例不服，可向行政法院提出诉讼。
在英国，只有女王和议会的立法可以作为例外免受司法审查，对行政机关制定的条规，由于其属于从属立法的范畴，因此不具有这种特权，无论是行政机关的具体行政行为还是行政机关的抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都有权审查其合法性，并有权对违法的条规宣布无效。美国从三权分立的根本原则出发，规定行政机关的一切行为都在司法审查的范围之内，并且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度适用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。
（三）举行听证
听证制度作为现代行政的一项民主制度，也被一些国家应用于对抽象行政行为的预先监督之中。典型的代表是美国的听证会和英国的调查会。美国的《联邦行政程序法》规定，行政机关制定行政规章除特别规定外一般都应经过听证程序。听证分为非正式程序和审判型的正式程序两种，其中非正式程序被广泛采用，而正式程序只在法律特别规定时才被运用。非正式程序是行政机关在制定规章之前，先要将其所要制定的规章草案或其主要内容予以通告公布，供公众了解和评论，公众可以通过书面或口头方式提供意见，也可以通过非正式的磋商、会谈等方式表达自己的意见，行政机关在通过以上方式获取公众意见并在充分考虑的基础上制定规章。向公众通告是制定规章的法定程序，未经这一过程而制定的规章，将因程序上的严重缺陷而不能生效。正式听证程序更类似于司法审判制度，它要求行政机关在制定规章前，向公众予以通告，并举行专门的审判型听证会，由有关当事人提出意见和证据并与行政机关进行口头辩论，听证所作的记录将是制定规章唯一的依据。
在英国“听取那些可能受到规则和条例影响的人和组织的意见，是得以最有力和最认真执行的惯例之一。”某些特定的规则或条例通常要向特定的利害关系人进行咨询，或依照法律的规定设立一个由各方利益代表组成的的咨询委员会，以广泛听取各方的意见。如果咨询成为一种法定的义务，未进行咨询通常将被视为一种违反法律强制性规定的行为而导致该命令无效。日本也有法律规定行政机关制定法规、命令应经过听证程序。
四、建立和完善我国对抽象行政行为监督机制的构想
目前我国对抽象行政行为的监督还很不完善，为此我提出如下构想：
(一)完善权力机关对抽象行政行为的监督
尽管我国宪法赋予了权力机关有审查行政机关法规、规章的权力，但由于没有规定一套完整、具体的监督程序，这一监督实难发挥作用。今后应重点从权限和程序上予以加强和完善。笔者认为:第一,权力机关应当设立一个专门委员会负责审查行政机关的其他抽象行政行为。行政机关在作出一个行政规范性文件之前,应将文件草案连同可行性实施意见一并报送权力机关的该专门委员会,由该委员会进行审查。第二,权力机关必须对其他抽象行政行为在实践中的实施情况进行经常性的监督、检查,一旦发现该抽象行政行为违法或不当,应切实履行监督职能,及时予以撤销。只有这样,才能充分发挥权力机关监督法律正确实施的职能。
第三，在程序上应明确规定行政机关在制定抽象行政行为时应接受本级立法机关的询问，及时向立法机关备案并在规定的时间内对立法机关的质询和询问予以答复。最后，还应提高人大代表的素质和法律意识，增强其监督的责任。
(二)设立听证程序
抽象行政行为通常归为单方，是行政机关首长负责制的产物，行政机关多从自己的角度出发制定与相对人密切相关的规范性文件，其民主性存在严重缺陷。正是由于以上原因，很多国家都相继建立了听证程序以弥补抽象行政行为在制定中缺乏民主性的不足。为从根本上保证抽象行政行为在制定时的合法性和民主性，我国应结合我国的实际借鉴有益的经验建立抽象行政行为的听证程序。
(三)赋予相对人对所有抽象行政行为的行政复议请求权
现行的行政复议法明确规定相对人不能对部分抽象行政行为申请复议，行政机关对抽象行政行为的监督大多数局限于由自身启动的自我反省和自我批评上。缺少来自于外部相对人的发动和参与，相信依靠行政机关的自我约束就能达到监督的目的，这种思想不仅显得比较幼稚，实践中也是极不现实的。赋予相对人对抽象行政行为的复议权，使监督来自于相对人，是极为必要的也是可行的。
(四)逐步确立法院对抽象行政行为的审判监督权
将抽象行政行为纳入到行政复议中，还不能说已对其实施了最有效的监督。因为行政复议虽然是由相对人提起和参与，避免了仅由行政机关自我启动的缺陷，但从行政复议的性质看，这仍然是同一系统内部的监督，仍然克服不了自我监督的局限性。而权力机关的着眼点是对整个社会进行宏观调控的立法工作上，很难顾及到纷繁复杂的行政事务，加之法律规定的不完善，使其同样存在着监督不力的缺陷。正是由于以上原因，许多国家都将法院的司法审查作为监督抽象行政行为的最彻底和最有效的手段。我国应由人民法院作为专门的法律机关对抽象行政行为行使审判监督权，对保护公民权利，防止行政权力滥用和腐败，维护社会稳定。
参考文献
1王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版
2高鸿著：《抽象行政行为可诉性研究》，载《行政法学研究》，1997年第3期。
3胡建淼著：《比较行政法》，法律出版社。
4姜明安著：《外国行政法教程》，法律出版社。
5郑建勋著：《抽象行政行为的可诉性》，载《西南民族学院学报》，哲社版1998。
依法行政是依法治国的重要部分。有资料表明，在数以千计的法律法规中，属行政执法范畴的占了八成以上。毫无疑问，要实施依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略，就必须花大力气抓好行政执法工作。近年来，随着依法治理的深入开展，行政执法工作取得了很大的成绩。但是，由于种种原因，目前群众抱怨过多，颇有微词的依然是行政执法问题。事实上，权大于法、情重于法、贪赃枉法的现象在行政执法中的确时有发生，这不仅损害了党和政府在人民群众中的声誉和形象，而且严重破坏了法律的尊严，影响了社会主义法制建设。权力缺少监督，必然导致腐败。笔者认为，要遏制行政执法中的腐败现象，确保行政执法走上“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”法治轨道，就必须建立一种从内到外、从上到下全方位的监督制约机制。
一、抓好法制教育，构筑一道自我约束的思想防线
从历史上看，我国是一个有着几千年封建史的国家，封建专制意识浓厚，官本位思想、特权思想盛行。这些东西正是法治的大敌。可以说，在行政执法中出现的以权压法、以情轻法、贪赃枉法等腐败问题，主要是根深蒂固的封建专制思想在作祟。行政执法的主体是各级领导干部以及各级行政机关的工作人员。因此，依法行政至关重要的一点，就是加强对领导干部和行政机关工作人员的思想教育，为他们构筑一道法律至上的思想防线。当前，“四五”普法教育已经展开。我们应该将领导干部和行政机关工作人员的普法教育作为一个重点。通过开展深入的法制教育，促使领导干部和行政机关工作人员转变思想观念，清除官本位思想、特权思想等封建专制意识的影响，正确认识和处理“人治”与“法治”的关系，权力与法律的关系，牢固树立法律权威至上、法律大于权力、权力服从法律的观念。思想是行动的先导。领导干部和行政机关工作人员只有解决了思想问题，增强法律意识和法制观念，提格依法办事的自觉性，才有可能做到自我约束，摒弃私心杂念，抵制各种歪风邪气的侵袭，确保秉公执法，文明处事。也只有这样，依法行政、严格执法才会有坚实的基础。
二、防微杜渐，建立严密的内部监督机制
要做到依法行政，文明执法，关键要从行政执法部门内部抓起，建立严密的内部监督机制，正本清源，防微杜渐。首先，要严格实行收支两条线。全面推行行政执法部门的执法经费由财政部门核拨，行政部门在执法中的罚没收入和行政性收费全额上缴财政，并纳入财政预算管理的制度。彻查部门设置的小金库、小钱柜，以期从源头上堵塞乱收费、乱处罚。其次，要建立和实施执法责任制和错案（执法过错）责任追究制。要根据宪法和法律的要求，将行政法律法规分门别类，按其内容确定实施的行政机关，并层层分解落实到各有关职能部门及岗位，明确执法职责，促使执法工作规范化、制度化，全面提高执法水平。同时，要把实施“两制”与国家公务员的考核奖惩制度结合起来，明确考核标准和奖惩办法。对执法成绩突出者予以奖励，对执法过错者予以坚决追究，对情节严重者，要给予行政处分直至调离、清除出执法队伍。第三，要加强执法队伍建设。一要把好进人关。通过公开招考，选拔、录用执法人员，努力建设一支思想素质、法律素质、业务素质过硬的执法队伍。二要建立党风廉政建设责任制。加强廉政监督，坚决纠正、吃拿卡要的不正之风，严肃查处违纪违法行为。三要实行定期交流和轮换岗位制度。执法机关的负责人要定期交流，重要岗位执法人员要定期轮换。第四，要加强监察、审计监督。监察、审计部门同属政府行政机构序列。在建立行政执法的内部监督机制中，要充分发挥监察和审计部门的作用。要通过监察、审计部门的有效监督，及时纠正和严肃查处违法违纪行为和行政执法中的不正之风。
三、推行政务公开，接受社会和人民群众的监督
在不少行政纠纷案件中，人民群众最不满意的就是某些行政执法人员在执法过程中没有充分陈述行政收费、行政执罚的依据和标准，认为他们是在搞“暗箱作业”。这种行政执法缺少透明度的做法，说轻些是有关人员素质低下、态度生硬，说重点是执法人员剥夺了人民群众的知情权，不敢接受人民群众的监督。这是与我们党全心全意为人民服务的宗旨相违背的，也是与依法治理的基本原则背道而驰的，我们必须高度正视这个问题。行政公开，是依法行政的一项重要原则。实践也充分证明，政府行政部门只有无条件地全面地推行行政公开，将所有行政执法行为置于全社会和广大人民群众的监督之下，才有可能做到依法行政、公正执法。首先，要加强对行政法律法规的宣传力度。行政执法的主要依据是行政法律、法规、规章。因此，行政执法部门要各司其职，采取多种形式将负责实施的法律、法规、规章予以广泛宣传，做到家喻户晓，深入人心，提高人民群众学法、知法、守法的自觉性，为依法行政、公正执法创造良好的社会氛围。其次，要全面实行行政执法公示制。行政执法的主要客体是广大人民群众。人民政府为人民，人民政府要接受人民的监督。在行政执法过程中，有关行政部门要本着对人民负责，自觉接受人民群众监督的态度，将执法的依据、程序公之于众，并告知当事人不服执法决定的申诉方式，以增加行政执法的透明度。当事人向行政机关了解执法依据和程序时，行政机关要耐心做好解释、说服工作。实行行政执法公示，一方面保证人民群众的知情权，另一方面有利于人民群众对行政执法行为予以监督，这是遏制行政执法“三乱”（乱摊派、乱收费、乱罚款）现象的一种有效措施。
四、务求实效，强化国家权力机关的监督
在我国监督机制的架构中，人大及其常委会作为国家权力机关，它的监督是最高层次和最具法律效力的。因此，我们要做好对行政执法的监督，就要充分发挥地方人大及其常委会的监督作用。地方人大及其常委会要切实行使宪法、法律赋予的监督职权，采取各种有效的措施，强化执法监督力度，促进依法行政。首先，要认真做好规范性文件的审查工作。政府行政执法行为，除了依据有关法律法规外，许多时候是以政府的规范性文件为尚方宝剑的。而行政执法中出现的一些乱收费、乱处罚问题，往往根源就出在规范性文件上。因此，人大要抓好对行政执法的监督，审查政府规范性文件是其中重要的一环。要建立政府及其行政部门及时向人大报送规范性文件的制度。人大要以有关法律法规为依据，及时组织力量审查政府报送的规范性文件。一旦发现有与法律法规相违背的，要迅速向政府提出监督意见直至撤销该规范性文件，以便从源头上堵塞违法行为。其次，要采取各种有效形式监督行政执法。一要抓好执法检查。人大要有计划、有目的地开展执法检查，确保有关行政法律法规在本行政区域的正确实施。二要抓好个案监督。人大对在执法检查以及接待人大代表和人民群众的来信来访中发现的违法或严重处置不公的行政执法案件，要及时进行个案监督，维护法律的尊严和人民群众的利益。三要抓好对“两制”实施的监督。在司法机关、行政执法机关建立和实施执法责任制和错案（执法过错）责任追究制，是推进依法治理的重要措施之一。人大要发挥自身的职能作用，加强对行政执法机关实施“两制”的监督，特别是要加强对错案、执法过错的监督，追究有关人员的责任，确保依法行政。四要监督和支持司法机关对重大违法的行政案件的查处。司法机关对行政执法具有法定的监督职能。人大要通过有效的监督和大力的支持，充分发挥司法机关在行政执法工作中的法律监督作用。特别要支持司法机关依法审大违法的行政行为，查处权力腐败案件，鞭策依法行政，防止行政权力的滥用。
五、敢于曝光，发挥舆论监督的特殊作用
检察机关有权对行政诉讼实行法律监督,是我国行政诉讼法所确定的基本原则之一。我国行政诉讼法已经生效实施五年多时间了,五年的实践表明,正确处理行政权、审判权和检察权三者之间的相互关系,加强检察机关对行政诉讼的法律监督是全面贯彻实施行政诉讼法的基本前提和重要保证。目前,在行政诉讼中实行检察监督仍面临着一系列的困难和问题,理论上不够成熟,实践中仍在试点摸索,因此,有必要重视和加强对行政诉讼检察监督问题进行深入的研究和探讨。本文拟就检察监督的地位、方式、范围及抗诉等问题略陈管见。
一、检察机关在行政诉讼中的法律地位
关于检察机关在行政诉讼中的法律地位问题,法学界和实际部门存在着不同的观点和认识。(1)有人主张检察机关参加行政诉讼处于原告地位;(2)有人主张检察机关在行政诉讼中处于法律监督者的地位;(3)还有人主张检察机关在行政诉讼中具有双重身份,从提讼的角度来看，它处于原告的诉讼地位,同时,它又行使法律监督者的职能。国外立法对这一问题也采取了不同的态度。在英国,检察机关参与行政诉讼的基本方式是提讼和参加诉讼。法律明确规定了检察机关参与行政诉讼的情形并规定应有检察长参加的案件，检察长应该参加。英国总检察长提讼或以检察长的名义提讼,都以总检察长作为诉讼形式上的原告人。在英王诉讼中,由有关的部充当原告人或被告人,如果没有这样的部,总检察长充当诉讼中的原告人或被告人〔1〕.在德国,行政法院法规定了行政诉讼的公共利益代表人制度,就是联邦最高检察官作为联邦公共利益的代表人,州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方公共利益的代表人,他们分别是行政诉讼的参加人。〔2〕可见,在德国,检察机关在行政诉讼中有自己的特点,它既不代表原告,也不代表政府,而是依法代表公共利益。
我们认为,检察机关在行政诉讼中始终处于法律监督者的地位,而不等同于一般诉讼当事人,无论是提讼还是参加诉讼,其法律地位只能是国家的法律监督机关,主要理由如下:
第一,这是检察机关的性质和任务决定的。我国宪法第129条明确规定:“人民检察院是国家的法律监督机关。”《人民检察院组织法》第4条规定的检察机关的任务是“通过行使检察权,……维护社会主义法制,维护社会秩序……保护公民的人身权利、民利和其他权利,保卫社会主义现代化建设的顺利进行。”
第二,这是国家干预原则所决定的。检察机关代表国家实行干预的目的是保证行政审判机关正确行使审判权,确保行政裁判的公正、合法,保证行政诉讼立法目的的实现。检察机关依法对行政诉讼活动实行法律监督,对那些损害国家和社会公共利益的违法行为进行必要的干预,确保行政诉讼法的顺利实施,这是行政检察监督的重要任务。
第三,这是由行政诉讼法明确规定的。行政诉讼法第10条明确规定:“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。有人主张,检察机关在参加诉讼时是处于法律监督者的地位,在提讼时则处于原告的地位。这种观点是不能成立的,我们认为,检察机关在提讼时,仍然处于法律监督者的地位,因为检察机关提讼与当事人提讼不同。检察机关提讼的权力来源于其法律监督的职能,是由其法律监督权派生出来的,因而具有法律监督的性质。检察机关提起行政诉讼,既是对行政违法行为的监督,又是对行政相对人放弃诉权的行为的监督。因而检察机关在行政诉讼中不是处于一般当事人的诉讼地位,而是处于法律监督者的诉讼地位。
检察机关的行政诉讼中的法律地位体现在它既享有行政诉讼活动程序意义上的监督权,监督行政诉讼活动是否合法,又享有实体意义上的监督权,监督行政裁判是否合法、正确。因此,检察机关在行政诉讼中应该享有独立的诉讼权利,承担相应的诉讼义务。诉讼权利主要包括:(1)有权提讼;(2)有权在行政诉讼的任何阶段参加诉讼;(3)有权对案件的事实和证据进行调查;(4)有权查阅案卷、审查证据;(5)有权参加法庭审理并对案件认定的事实和适用法律问题下发表意见;(6)有权对行政诉讼中的违法行为进行及时制止并提出修改意见;(7)有权对法院违法的一审裁判提出上诉;(8)有权对法院违法的二审裁判提出抗诉。诉讼义务主要包括:(1)严格按照行政诉讼程序办案;(2)不影响行政审判人员依法独立行使职权;(3)保持法律监督者的地位,不介入当事人之间的具体权利义务之争。〔3〕
二、行政检察监督的方式
行政检察监督的方式是指检察机关对行政诉讼实行法律监督的具体途径和方法。我国行政诉讼法第64条规定:“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,有权按照审判监督程序提出抗诉”。由此可见,行政诉讼法明确规定了提出抗诉这种行政检察监督的方式。
除了法律明确规定的抗诉方式之外,是否还可以采取其他的行政检察监督的方式,如提讼、参加诉讼等,对此,法学理论界和实际部门存在着不同的认识和观点,有的肯定,有的否定,并各自提出了自己的理由和根据。我们认为,从行政诉讼的立法目的出发,根据我国检察机关的性质、地位和目的任务,行政检察监督的方式应当既包括提讼,又包括参加诉讼,主要理由如下:
第一,我国行政诉讼法第10条明确规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。行政诉讼法在总则中用专门的条文规定,其目的就在于行政检察监督是全方位、多角度的,是实施全面的、完整的法律监督,而不是局部的、有限的法律监督。检察机关不仅要监督审判结果——已经发生法律效力的判决和裁定,而且还要监督诉前的行为和诉讼的全过程。如果行政检察监督的方式仅限于事后的抗诉监督则不符合行政诉讼法第10条的立法精神,在实践中不利于行政检察监督活动的全面开展。
第二,由于行政纠纷的双方当事人的法律地位不平等,在行政相对人不敢或无力提讼的情况下,行政相对人就会被迫放弃诉权或改变自己的诉讼请求,对行政机关的行政违法责任就难以追究。由检察机关提讼,就可以有效地保护行政诉权的行使,全面保护行政相对人的合法权益。
第三,为了保护国家和社会公共利益,必须实行全面的行政检察监督方式。在现实生活中普遍存在着行政机关的具体行政行为侵害了不特定群体的合法权益,而出现无人就全部损害提讼的情况。此外,行政机关为了逃避当被告,以牺牲国家利益为代价,降格执法,这种违法的具体行政行为不仅侵犯了相对人的合法利益,而且使国家社会公共利益遭受损害。在上述这两种情况下,必须对行政诉讼实行全面的行政检察监督。
第四,对行政诉讼实行全面的监督,是维护社会主义法制统一的需要,由于检察机关提起行政诉讼是基于法律监督权,而不是基于行政诉讼当事人的行政诉权,因而它的意义不仅仅在保护行政相对人的合法权益，而且是维护社会主义法律的统一实施所必需。从这一环节开始对行政诉讼实行检察监督,对于保证行政相对人诉权的实现,协助行政审判机关做好审查受理工作,具有重要的意义。由于对行政案件实行“不告不理”的原则,是否对违法具体行政行为提讼直接关系到该违法行为是否接受司法审查,因此,检察机关对行政违法行为不应该采取消极的态度,在案件受理后再进行监督,而应该采取积极的态度,赋予检察机关提讼的权利,对行政诉讼实行事前的监督,以切实保障行政诉讼立法目的的实现。
第五,检察机关采取提讼和参加诉讼的方式对行政诉讼进行监督是国外行政检察监督的基本监督方式。在英国,英国的总检察长对公共机构的越权行为,有权向法院提讼,要求法院阻止令或作出确认判决;对于公民的告发，总检察长也可在审查后由公民以总检察长的名义向法院提起这方面的诉讼。如前所述,在德国,检察机关有权以公益代表人的身份提讼等等。1985年9月公布的波兰检察院法第45条规定,检察官要监督行政法律的实施,并要求提起这类案件的诉讼。检察官诉讼的任何阶段都可以参加进去。匈牙利民事诉讼法典第337条第4款规定,如行政机关不同意检察长的抗议,检察长有权从这一决定通知在30天以内向法院提讼并可参加诉讼。〔4〕
除了上述三种行政检察监督的方式之外,有的同志还提出,检察机关应采取支持方式。我们认为,支持不应成为行政检察监督的方式。支持是指检察机关对行政侵权行为所造成的后果比较严重的,要支持行政相对人向法院提讼。采取支持的方式。由检察院支持当事人,实际上是把民事诉讼法第15条确定的支持的原则应用到行政诉讼法中来,支持的实质是一种社会监督的方式,而不具有国家权力的性质,检察院作为国家专门法律监督机关既然有权实行提讼和参加诉讼的方式,其效力和作用远远超过了社会监督的方式,因而没有必要采取这种监督方式。〔5〕
三、行政检察监督的范围
行政检察监督的范围问题,我国法律未作明确的规定。法学界和实际部门对此认识也很不一致。有的同志认为检察机关有权对所有的行政案件实行全面的监督,有的同志则认为只能对一部分行政案件实行重点的监督,但对应当实行检察监督的一部分行政案件如何界定,又存在不同的观点:(1)其中一部分人认为行政检察监督的范围是“公益性的行政案件”,以及根据行政相对人的申请参与的“重大个人权益的行政案件”;(2)另一部分人认为行政检察监督的范围应根据诉讼请求来确定,只有在行政相对人不便或不敢并且案情基本清楚的情况下才属于行政检察监督的范围;(3)还有一部分人认为行政检察监督的范围包括三大类案件:一是行政机关的违法侵权行为涉及到社会公共利益以及行政机关的行政违法行为后果比较严重并且受害人又放弃诉权的行政案件;二是检察机关自己发现并认为应当监督的重大行政案件;三是涉外的行政诉讼案件。〔6〕
在确定行政检察监督的范围时,我们认为应当注意到以下两个问题:
第一,检察机关实行法律监督的权限问题。我们认为,人民检察院作为国家专门的法律监督机关,行政检察监督是检察机关的一项职务行为,体现了国家意志,具有国家强制性。因此,它的监督权限是不受限制的,对行政诉讼中的一切违法行为都有权进行监督。不论行政案件的性质如何,也不论是什么种类的行政案件,检察机关都有权依法自行决定是否实行法律监督,在监督的范围上不受任何限制。
第二,在行政检察监督实践中的必要性和可能性的问题。行政检察监督是一项全新的工作,在我国刚刚起步,目前实践中仍在试点摸索,人员缺乏,经验不足,又缺少成熟的理论指导和明确的法律依据,因此,我们认为,目前在确定行政检察监督的范围时应当分阶段有选择有重点地进行,没有必要也没可能将全部的行政案件纳入监督的范围,这是因为:(1)我国行政诉讼法规定的行政诉讼的范围较为广泛,种类复杂,检察机关如果要对全部的行政案件进行监督显然是不现实的。(2)相当一部分行政案件并没有出现诉讼障碍,诉讼活动进行得较为顺利,没有发生违法行为,因此,检察机关没有实行法律监督的必要。(3)行政诉权是行政相对人依法享有的一项重要的权利,是否行使或怎样行使应由行政相对人自行选择,检察机关在进行检察监督时应当尊重行政相对人的选择权和处分权,正确处理国家干预与行政相对人自由选择和处分的关系。
第三,借鉴国外确定行政检察监督范围的立法规定。在英国,法律规定了行政检察监督的范围,检察长在下述情况下参与行政诉讼:(1)凡涉及公共权利和利益的诉讼,并要颁布训戒令或宣言加以保护的,必须有检察长参加;(2)为防止损害公共利益或约束公共机关不致发生违法行为,经检察长许可后,私人和地方机关可以假借检察长的名义提讼;(3)选举法院审理有关选举的案件时,需有公共控诉局长的代表参加,选举法院关于选举中有无不法行为向高级法院的报告,须抄送检察长,以便研究决定是否实行控诉。〔7〕
在现阶段,我们在确定行政检察监督的范围时,既要注意检察机关有权实行全面的监督,行政检察监督的范围不受任何限制,同时又要从目前行政检察监督的必要性和可能性出发,只能有选择有重点地进行监督,监督范围又是有限制的。我们必须把行政检察监督范围的无限性和有限性结合起来,把应有状态和现有状态结合起来,实行全面监督和重点监督相结合的原则,同时借鉴国外的有益经验,并以此来确定我国目前行政检察监督的范围。
目前,从我国行政检察监督的现实情况出发,考虑到作为监督对象的行政案件的客观情况,如案件的性质、影响、复杂程度等等,将行政检察监督限定在以下范围之内:
(1)涉及到社会公益的行政案件。(2)行政违法后果严重,案情重大,而无人提起的行政案件。这里的案情重大,包括损害严重的案件和情节恶劣的案件。(3)具有重大政治影响的行政案件。(4)具有涉外因素的行政案件。因为这类案件直接关系到国家的和我国在国际上的声誉。(5)行政审判机关或行政诉讼当事人要求检察机关参加,检察机关也认为有必要参加的行政案件。(6)检察机关认为有必要监督的其他重大的行政案件。主要是检察机关自己发现并认为应当监督的行政案件。
四、行政检察监督中的抗诉问题
行政诉讼法第64条明确规定了检察机关对行政诉讼有权提出抗诉,这是我国目前唯一从立法上予以确认的行政检察监督的方式。为了具体贯彻实施行政诉讼法的这一规定,最高人民检察院制定了《关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》(以下简称暂行规定),明确规定了检察机关提起抗诉的途径和方式。关于检察机关行使抗诉权虽然在立法上有明确规定,是法定的检察监督方式,但是,由于立法规定过于简略,很不完善,致使检察机关在行使抗诉权时面临着许多问题和困难。我们认为,根据行政诉讼法第64条以及司法解释的精神,从我国行政检察监督的现实出发,应当全面理解和把握抗诉权的立法规定,抗诉权应当包括以下三方面的内容:一是提出抗诉权;二是在抗诉案件审理中的法律监督权;三是抗诉案件审结后的法律监督权。即包括抗诉案件的事前、事中和事后三种监督权，是三种监督权力的统一体。
(一)提出抗诉权提出抗诉权中主要包括两方面的问题:一是应拓宽提出抗诉权的主体范围;二是应确定能够提出抗诉的裁决的种类。
1.关于提出抗诉权的主体范围。最高人民检察院的《暂行规定》第2条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,应当按照审判监督程序提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,应当建议上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。”这一规定具体设定了检察机关在审判监督程序中的抗诉权,但是,对抗诉主体的规定有一定的缺陷。《暂行规定》中明确规定只有上级检察机关才能成为抗诉主体,而同级检察机关不能行使抗诉权,只享有提出抗诉的建议权,不能直接成为抗诉的主体。这一规定给行政检察监督的实践带来了许多问题和困难,主要表现在:其一,抗诉权过于集中,容易造成抗而不决的现象。由于大量生效的行政判决、裁定发生在基层人民法院,抗诉权就会集中在分检、市检以上的检察机关,由于这些机关没有直接参加行政诉讼活动,对案情不熟悉,再加上交通、办案时间和数量条件的限制,因而难以及时发挥行政检察监督的职能。
其二,在监督实践中,抗诉任务将主要集中在省一级检察机关,而省一级检察机关在对全省检察工作进行业务指导的同时,还得应付大量的抗诉案件,在目前这种情况下,难以及时和有效地行使抗诉权。
基于上述理由,我们认为,为了确保行政检察监督的顺利进行,应当拓宽行使抗诉权的主体范围,赋予同级检察院在审判监督程序中的抗诉权,使其成为真正的抗诉主体而不是抗诉的建议主体,这在理论上和实践中都是切实可行的。在理论上,同级检察院和上级检察院都是国家的法律监督机关，赋予同级检察院享有抗诉权只是检察机关内部的职权划分问题。在实践上,同级检察院监督同级法院的行政审判活动案情熟悉并且交通等条件便利,有利于迅速及时地纠正错误的行政裁判。
2关于能够提起抗诉的裁决的种类问题。在行使行政检察监督的抗诉权时,应确定能够提起抗诉的裁决的种类。
行政审判机关作出的行政判决如果违反法律、法规的规定,无论是哪一种类的行政判决,都可以成为行政检察监督的对象。而行政裁定的种类较多,情况比较复杂,按照是否涉及行政案件的结论,可以分为两大类;第一类是对行政案件进行根本性的处理,对行政诉权产生实质性的影响,直接涉及到案件的结论问题,如终止诉讼裁定、不予受理的裁定、准许原告撤诉的裁定等,这三种行政裁定虽然没有直接作出审判结论,但间接确认了被诉行政行为的合法性。第二类只是涉及诉讼程序或与诉讼有关的具体问题,对案件的结论不发生影响。如中止诉讼裁定、停止具体行政行为执行裁定等。我们认为,在行政裁定的众多种类中,检察机关只能针对第一类行政裁定提起抗诉,不能针对第二类行政裁定提出抗诉。因此,在行使法定的抗诉权时,应当确定能够提起抗诉的裁定种类,这样在实践中才有利于我们有效地行使行政检察监督的职能。〔8〕
(二)在抗诉案件审理中的法律监督权，抗诉权的行使不仅包括对确有错误的违法的行政裁决有权提出抗诉,而且还包括在抗诉案件审理中的法律监督权。关于在抗诉案件审理中实行法律监督的形式问题,法律未作明确的规定。最高人民检察院的《暂行规定》第8条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,应当派员出席法庭,对诉讼活动是否合法实行监督。”这一规定只是明确了在抗诉案件的审理中检察机关应当派员出席法庭这种监督形式,对于其他监督形式未作明确的规定。我们认为,在抗诉案件审理实行法律监督的形式有许多问题值得进一步深入探讨:(1)在抗诉案件审理过程中,检察机关派出人员的称谓问题,以及在法庭上的席位设置问题,在开庭时享有哪些具体权利等等。(2)抗诉案件的具体审理方式应如何确定。(3)抗诉案件审理中的一些具体的程序问题,如案卷移送问题、抗诉书的送达及期限问题、当事人的权利和义务等等。
(三)抗诉案件审结后的法律监督权，检察机关行使的抗诉权应当延续到抗诉案件审结之后,检察机关应依法享有抗诉案件审结后的法律监督权。在实践中,如果检察机关认为抗诉案件审结之后,抗诉案件的再审判决、裁定仍然违反法律、法规规定,能否进行监督,我国现行立法没有明确规定。我们认为,必须赋予检察机关对抗诉案件审结后的法律监督权,主要理由有:
第一,应当全面完整地理解和把握行政诉讼法第10条的规定,行政检察监督是一个有机的整体,不能简单地、孤立和静止地看待某一种监督权力,目前立法所确认的抗诉权应当包括提出抗诉——事前的监督权、在抗诉案件审理中实行法律监督——事中的监督权和在抗诉案件审结后实行法律监督——事后的监督权,我们不能将抗诉权这三方面的内容分割开来。
第二,在审判实践中,对抗诉案件审结之后,如果当事人不服可以通过行使申诉权要求再一次再审。而检察院作为国家专门的法律监督机关如果发现抗诉案件的裁决违法而无权实行监督的话,检察机关在这方面的监督权还不如当事人的申诉权,这样背离了行政检察监督的宗旨和目的,不利于行政检察监督职能的发挥。〔9〕
注:
〔1〕〔2〕〔4〕〔7〕参见柯汉民主编:《民事行政检察概论》,中国检察出版社1993年12月第1版,第17～27页。
〔3〕参见王德意等主编:《行政诉讼实务导论》,法律出版社1991年1月第1版,第207～241页。
(一)相对独立的地位
司法机关作出公正裁判的基本保证就是其独立的地位，而对于行政权内部的监督机构来说，若不具有一定的独立性，则很难确保其监督和裁决工作的公正性。为此，英国法律从机构设置和自等方面进行了明确规定。规划督察署是一个相对独立的行政机构，隶属于社区与地方政府部，对国务大臣和威尔士议会下议院负责。它由一个七人的督察战略管理董事会直接管理，下辖英格兰分部、威尔士分部、战略发展与财务部、政策部以及首席执行官顾问团体五大分支。英格兰分部和威尔士分部是其主要的业务部门。分部内按区设置案件受理团队，下辖若干地方工作组。④规划督察署享有很大的财政和人事管理自⑤，经费由财政部拨付，每年向议会做工作和财务报告，报告公开，接受公众的审查。督察署可以在内部自行选任管理规划督察员。成员实行职业化管理，其普通正式工作人员是国家公务员，由国家统一进行招聘，而内部职级的提升由其自主决定，受国家公务员法律制度以及规划督察署制定的职业守则约束。在职级管理上，分为规划督察员、高级规划督察员和首席规划督察员三级，另外还聘有计件领酬的督察员⑥;工作方式有全职和非全职之分，除现场调查、审理等工作外，督察员通常是在自己家里，按照规定配置相关工作设备。总体来说，督察署的财政和人事皆不受地方政府的制约，保障了其相对独立的地位。
(二)专业化的裁断人员
行政机关内部的监督机构在进行层级监督和行政裁决的工作时，须从专业角度对行政行为进行判断，而这有赖于拥有职业背景和工作经验，熟知法律和政策，并且秉持统一标准的工作人员。英国的规划督察署从成员的选任、培训和管理等各方面保证并实现了这一要求。规划督察署自行选任督察员，在遴选上，实行公开招录，要求申请人具备专业资格，如城市规划师、建筑师、律师等，录用需经过申请表详细审查与集中评估两步，后者要求候选人参加一系列的能力测试，还包括分组讨论、分析练习、面试等，之后将在入职的12－15个月内接受新员工培训⑦。具体到规划督察团队队伍的专业背景，包含多学科的组合，如城市规划、经济、地理、建筑和法律等专业。督察员必须具备组织调查和质询的能力。目前，英格兰和威尔士规划督察机构聘任的员工已经有830多人，其中300多人为督察员，还包括100名带薪顾问督察员。
(三)司法化的运作程序
司法化的运作程序是指从程序启动、答辩、证据调查、辩论到最后决定作出的整个过程中大量借鉴了法院的裁判程序。在准司法制度的运作中，法庭式的审理可谓最能体现其司法“外壳”的特征。②司法化的运作程序改变了以往行政机关“自上而下”的执法方式，转而采用一种使裁断者和申请人之间地位较为平等的执法方式，即行政机构处于居中裁断的地位，申请人及其他利益相关人得以充分参与其中，裁断过程变得更加透明。英国法律规定规划督察署的运作采取类似于司法程序的规则，申请人拥有提出主张、举证等各项类似诉讼的权利，保证了程序和准司法活动的公正性;另一方面，由于其职责范围之广，又赋予了督察员工作程序一定的灵活性。英国的规划体系是政策制定、规划许可申请和规划督察裁决相结合的。规划督察包括了事前参与和事后救济，既可被动处理申诉案件，也可主动参与规划编制和规划许可。在2004年以前，规划督察署的主要工作为受理规划申诉，申请人若不接受地方规划部门对其规划申请的拒绝批准，则可以向规划督察署申诉，规划督察署在接到申诉并受理后，派遣规划督察员进行裁断。其他利益相关人(包括环保组织)若受到地方规划部门之规划的影响，也可以作为第三人向规划督察署提出申诉，要求审核地方规划部门的决定。规划督察员对于申诉一般的受理方式有书面审、举行听证会与正式质询三种，只有在简单案件的书面审过程中，督察员与当事人不需见面，而通过文件邮寄和信件往返进行讨论并做出裁决③，当情况需要，督察员将进行实地调查(sitevisit)。在听证会与正式质询程序中，规划督察员居中主持，申请人、被申请人(地方规划部门)及第三方(如受规划影响的居民和环保组织)共同出席④。当事人皆可聘请专家作为代表参加⑤。听证过程类似法庭辩论，各方都阐述自己的观点，并进行举证。只是听证会的参与人员比正式质询更少一些，裁断时间也更短。总的来说，程序的每一步都有相应的法案规章可供遵循，程序进展到某一步的时长是一定的，比如听证会一般在受理后12周内举行，任何一方进行拖延，都需支付费用;审理过程中的信息和材料当事人完全互通共享。规划督察署的工作内容还包括参与审查中央政府或威尔士议会“介入”的规划项目，《城乡规划法》(1990)第77条授权二者介入可能对全国规划政策产生影响、在区域内引起争议、或涉及国家安全利益等作用范围超出地方的规划项目，这是一种法律保留的中央规划决定权⑥。在实际执行中，当中央政府和威尔士议会决定介入一个规划项目，则正式书面通知地方政府，并由其转给规划申请方和相关部门;规划督察署选派一名督察员代表议会或大臣进行审查并举行听证会听取各方的意见，查阅证据和文件，之后直接向国务大臣或威尔士议会提交报告，给出建议，最终由国务大臣或威尔士议会做出裁决。在对一般申诉的裁断过程中，规划督察署运作的程序司法化更强，因其并非主动介入案件进行裁断，处于相对消极的地位;而在介入项目中，它是作为中央政权的主动地进行规划申请的审查，其作为中央直属的土地规划行政层级监督机构的作用凸显。而无论审查是如何启动的，进入审理听证阶段后，程序的运行都具有司法化的外观，与法院的审理模式相仿;另外，介入项目的数量在规划督察署的工作中所占比重是相当低的。所以总体来说，规划督察署的运作程序是具有准司法性的。
(四)行政裁决和认定事实的效力
行政监督机构具有准司法性特征最有力的明证即其裁决和所认定事实的司法效力。经过类似法院审理程序后作出的行政裁决具有相当于法院一审判决的效力，则该机构对于其管辖范围内的事务就具有了第一审法院的法律地位，不服行政裁决的当事人只能向高级别的法院要求司法审查。而行政监督机构在行政裁决中认定的事实，有实质证据证明时，对于法院具有约束力，即证明该机构享有事实认定权，法院应尊重。行政机关在专业领域的知识和经验，使其对争论事实的判断具有证明力。法院不能用自己的判断代替行政机关的判断，法院只审查行政机关的判断是否合理和公平。《规划与强制购买法》(2004)拓展了规划督察署的工作内容，除了被动接受规划申诉之外，也要根据地方政府的要求，负责审查地方发展框架文件和社区的参与资料。审查有九道程序，重点为文件的制作过程及文件内容本身的实质正义和程序正义问题。相关当局必须进行配合①。该项工作内容使规划督察员的身份更加丰富，如今其不但是行政决定争议的裁决者，也是地方发展规划的整体评价者。经过听证会等严格的审查程序，督察员将向地方政府作出有拘束力的报告，并提出建议②。若地方规划部门同意被审查的文件和资料，则必须依据督察员的报告修改规划，并进行公示③。在规划督察署有权自行裁决的大部分规划申请案件中(中央政府和威尔士议会政府介入的案件除外)，规划督察员对申诉做出最终裁决，各方应当遵守④。在2014年4月6日之前，若申请人不服裁决，可以向高等法院的行政法庭(AdministrativeCourt)提起司法审查;而在此之后，关于土地规划的司法审查管辖权都归于新设立的规划法庭(PlanningCourt)。该法庭由2014年3月14日通过的《民事诉讼2014第三号修正案》设立，隶属于高等法院。这是英国推进司法审查制度改革的重要一步，回应了开发商等当事人对于司法审查程序拖延和费用昂贵造成潜在的重大建设计划崩溃的指责。法庭设立的目标在于加速规划案件司法审查的速度，排除无效审查申请，减轻提起司法审查的财务风险。根据《民事诉讼程序规则》54－12、相应的《诉讼指南》(PracticeDirection)54E及《民事诉讼程序规则》第54部分的整体规定，高等法院规划法庭不是一个上诉法庭，其针对土地规划案件的司法审查仅限于法律的适用错误、程序不当或滥用权力的情况，而并不对事实认定进行审查，因为“总体上，对于事实的判断是公共行政机构决策者的工作。”⑤而任何关于土地规划司法审查申请的提交，都要先经过规划联络法官(PlanningLiaisonJudge)的筛选，只有“意义重大”的案件才能进入审查程序。即使进入司法审查程序，法庭最终宣布撤销行政裁决，也不会自行做出判决，而是将案件发回规划督察署重新进行处理⑥;规划督察署将选派新的督察员对案件优先进行重审⑦。从规划督察署的职能来看，其行使土地规划的层级监督和地方土地规划评价权力时，以作为中央派出的行政监督执行机构之性质为重，并不涉及司法化的行政裁决行为;而在督察署有权自行裁决的绝大部分案件范围内，其决定效力相当于第一审法院，做出的事实认定也被司法权所尊重。司法审查制度改革后，相关的司法审查规则和民事诉讼程序也没有实质更改，只是加快了审查进度，这说明司法权一如既往地对规划督察署的行政裁决效力保持尊重。
二、英国规划督察署的准司法性对我
国土地规划行政监督的启示英国规划督察署的行政监督权有两类职权，二者的性质也有所不同。第一类职权侧重于层级监督，作为中央政府派出的行政执行机构，审查地方总体规划并对其作出评价;同时作为国务大臣和威尔士议会的臂膀，对影响重大的建设项目进行调查并帮助行使中央规划审批权。这类职权的根本性质是中央对地方土地规划权的限制。第二类职权则为行政裁决，作为土地规划申请之行政决定的救济机关，通过司法化的程序居中裁断，做出具有司法效力的决定，其根本性质是司法权对行政权专业范围内进行的司法委任。但两类职权之间是互相促进的，层级监督是对土地规划过程中地方做出规划的抽象行政行为的事前和事中控制，准司法化的行政裁决则是对地方土地规划部门的具体行政行为的事后救济。英国规划督察署的准司法性对我国土地规划行政监督具有重要的启示意义，是解决我国目前土地规划中部分现实问题的途径之一。
(一)我国土地规划行政监督存在的问题
1．土地规划行政监督力量弱化从法律文本上看，我国《土地管理法》和《城乡规划法》设计的土地规划利用体系也是集中控制型，体现出垂直管理的特征，由中央政府进行总体规划决策，地方政府据此实施规划，基层政府对规划部门进行配合。各级人民代表大会在土地规划问题上的监督权非常受限，也不具有立法权。单看制度设计，中央对地方的规划控制是非常严格的，然而在实践中，中央出台的土地利用总体规划不断被地方突破。按照2000年第二轮土地利用总体规划，2010年耕地保有量为1.28亿hm2，但该规划实施第一年，就有19个省、市、自治区提前10年跌破规划指标;建设用地总量规划2010年为0.37亿hm2，但到2002年全国建设用地总量就已达到0.39亿hm2，提前8年突破规划。据2008年的相关统计，有15%—20%以上的用地属于违规用地或违规批地。①说明中央对土地规划的监督调控是滞后的、效力递减的，一方面，这是由于《土地管理法》和《城乡规划法》对土地规划权的设置是原则性的，中央和省一级的高层指导性土地规划既不具有法律效力，也在制定过程中存在着严重的信息不对称，与地方实际情况相脱节;另一方面，对地方土地规划权的监督缺失是现实状况。完全依靠行政权力配置土地资源的手段，反映在规划过程中就是规划的单向性和信息不足，公众参与互动的缺失，立法上的不完备，而这只是硬币的一面。在对土地规划权监督的问题上，人大无法发挥作用，土地规划作为抽象行政行为无法成为司法审查的对象，公民权利受到侵害时救济途径有限，是另一面。对于中央和省一级的土地规划，作为抽象行政行为，体现了政府对土地宏观管理和计划控制的公共管理职能，其作为指导性的原则被地方落实，需要对地方土地规划编制的全程进行合理的监督。由于土地规划本身的专业性和政策性等明显的行政权特征，司法权的监督是次要的、被动的，主要着眼于对规划过程中各方程序性权利和行为合法性的判断;而行政机关内部进行监控，启动对土地规划行政决定的救济才是第一位的。2．行政复议作为土地规划中行政裁决制度的不足我国目前关于土地规划行政裁决之救济的主要制度设计是行政复议，在地方主要由规划部门负责对申请人的规划申请进行审核，颁发行政许可，若对相关具体行政行为不服，可以向本级人民政府或该部门的上一级主管部门申请复议。复议机关为首长负责制，并不具有独立地位。行政复议制度设计的基本定位就是行政系统内部的自我纠错、自我监督的层级监督功能导向，对公民权利的保护是自我纠错的副产品。①学者对行政复议的定位及未来发展方向早有争论，部分学者主张将行政复议向准司法化的路径上引导②，认为行政复议机构要独立出来，采用司法化的程序进行运作。然而，新的《行政诉讼法》修改，行政复议机关在复议前置的行政诉讼中绝大部分时候将成为被告或被告之一③，从一个侧面否认了行政复议制度司法化的可能性———准司法化的行政机关标志之一就是做出具有司法效力的裁定，其作为居中裁决者的地位使其不会在司法诉讼中成为被告。进一步来看，即使行政复议机关成为相对独立的准司法化行政裁决机构，也无法在土地规划领域发挥全部作用，因为对土地规划决定的合理性与合法性进行判断，这项工作本身就存在着极强的专业性。在行政裁决的职能之外，行政监督机构还具有贯彻中央土地利用总体规划的层级监督职能，这都要求对土地规划本身的特殊性予以正视，采用特设的监督制度。
(二)准司法性因素引入我国土地规划行政监督制度
关键词：民事行政；检察监督；代表模式。
我国民事行政检察监督制度的发展简史
我国检察机关监督民事行政诉讼作为一项法律制度，是近代才开始的。光绪33年（1907年）10月29日，批准了修正的高等以下各级审判厅试办章程第四章规定了各级检察厅通则。
国民政府16年（1927年）公布的各省高等法院检察官办事权限暂行条例，地方法院检察官办事权限暂行条例都规定了法院编制法第90条的内容。1934年4月8日公布的中华苏维埃共和国司法呈现规定："苏维埃法庭为两审终审制，任何案件经过两审后不能再上诉，但是，检察院认为该案件经过两审后，尚有不同意见时，还可以向司法机关抗议，再行审判一次。"
新中国的民事行政诉讼检察监督制度，建立于20世纪40年代末50年代初。1949年12月经主席批准颁布了《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》。其第三条规定了检察署的职权：……2、对各级司法机关违法判决提出抗议……5、对与全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼均得代表国家公益参与之。其职权由第三处执掌。1950年《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》对人民检察院的民事行政诉讼职责作乐详细的规定。包括检察机关在民事诉讼中的地位、职权以及参与诉讼、调卷、抗诉等等的具体程序。
1951年9月3日，中央人民政府委员会第十二次会议通过的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第三条和《各级地方人民检察署组织通则》第三条规定了检察署职权：……三、对各级审判机关之违法或不当裁定提出抗诉；六、代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼。1954年9月21日通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》第4条规定了地方各级人民检察院的职权。这部法律第一次明确了人民检察院对人民法院民事审判活动的权和参诉权，但它对人民检察院在行政诉讼中的地位和作用没有进行规定。①
这一时期检察机关在履行法律规定的民事行政检察监督职责中，作出了积极的努力，取得了初步的成绩。同时，人民法院给予了充分的肯定和积极的支持。
最高人民法院还判定了规范性司法解释，对人民检察院如何提讼和参加诉讼的具体程序，作了明确的规定。这一时期人民检察院行使了以下职权：一是权；二是参诉权；三是上诉程序的抗议权；四是审判监督程序的抗议权。
正当民事行政检察监督制度健康发展的时候，1957年的"反右"斗争将其扼杀了，从此时开始，直到""结束，检察机关的这一项监督业务被迫强制性的中断了，1975年宪法规定，检察机关的职权由公安机关行使，从宪法上否定了其存在的必要性。
1979年颁布的《人民检察院组织法》中包含了行政诉讼监督的内容。该法第6条规定："人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利，追究侵犯公民的人身权利、民利和其他权利的人的法律责任。"1982年通过的《民事诉讼法（试行）》，不仅明确规定了人民检察院对民事审判活动监督，而且可以依规定对审理行政案件的情况进行监督。②但由于当时社会的现实，通过的法案将这部法律草案的总则（包括四个方面的内容：一是检察机关参与民事诉讼的基本原则；二是检察人员的回避问题；三是检察人员在民事诉讼中的诉讼权利和地位；四是对诉讼费用的规定。）和分则中的规定进行了相关的删除，总则中也只保留了一条监督的原则性条款。
1990年制定《行政诉讼法》时，在总则中规定了检察机关对人民法院行政诉讼的监督权的原则，而且在分则中规定了具体的监督方式。1991年修改《民事诉讼法（试行）》后，在确立的《民事诉讼法》总则中规定了民事审判检察监督的原则，而且在分则中规定了具体的监督方式和监督程序，从这时起，民事行政检察监督才具有了一定的可操作性，并在实际工作中起到了积极的效果，发挥了诉讼法律监督的作用。
在2007年通过并于2008年4月1日起施行的修改后的《民事诉讼法》中进一步的完善了检察机关法律监督的规定，将抗诉事由从现行法律规定的4项情形进一步具体化为5项情形，并明确规定接受抗诉的人民法院应当在30日内作出再审的裁定等相关内容。
一、国外的几种民事行政检察监督制度的代表模式
检察机关参加民事诉讼作为一项重要的法律制度，最早可以追溯到资产阶级大革命时期的法国，1806年法国民事诉讼法典对这种制度作了明文规定。以后个资本主义国家相继效仿，普遍建立了检察机关参加民事诉讼的制度。但是由于各国检察模式不同，法律对检察机关民事行政检察的权能设定存在较多地方的不同，所以在西方国家中，检察机关在民事行政诉讼中以国家人、公益人为主要角色，而以原苏联为代表的社会主义国家则除代表国家社会公共利益提讼职能外，还规定了检察机关对民事、行政诉讼的广泛的监督权。因此概括起来，国外主要有四种立法例模式，即法国立法例模式、英美立法例模式、德日立法例模式和苏俄立法例模式。其中法国模式和苏俄模式是两种制度下最具代表性的。
1、法国立法例模式
在法国，检察院是国家和社会利益的代表，有权依照《民事诉讼法》第十三编"检察院"一章的规定，作为主要当事人（即原告）的身份提讼，也可以作为从当事人参与诉讼。检查官的身份是从当事人。法国检察机关的民事诉讼职权不仅在《民事诉讼法典》中有规定，更重要的内容在《法国民法典》这部实体法中所规定的。在这部法律中，至少有59个条文对共和国检查官、检察院和检察部门在民事诉讼中的职权作了规定。③法国诉讼理论认为，凡是涉及到国家利益、社会公共利益，涉及到公民的重大利益的民事活动，检察官参与其中，就能起到对以上利益者的维护作用。在行政诉讼活动方面，1799年，在中央成立国家参事院，作为国家之首的咨询机关，同时受理行政案件。1872年赋予国家参事院委任审判权，从此开始取得独立于政府的地位，在法律上成为法国的最高行政法院。1889年，法国废除了部长法官制，即除法律另有规定外，一切行政诉讼可以直接向行政法院。行政诉讼由此更加健全的建立和发展起来。值得一提的是，我国澳门通过的《澳门民事诉讼法典》中也规定了与法国立法例模式相近的内容。
ARS是由不同地方的金融子系统演变而来的，比如印度的“哈瓦拉”和中国早期的“飞钱”等。普遍认为，大多数流经ARS的资金都来源于与商业相关的活动，其中大部分的产生是因为一些国家对外汇或进出口贸易的严格管制引起的。因为ARS服务时间长，成本低且高度匿名性，所以，该系统很容易被洗钱者和犯罪分子利用。
替代汇兑系统概述
（一）替代汇兑系统工作原理
全球ARS网络之间通过不同经营者连接起来。通常一家经营者在不同国家拥有不止一家相应的ARS机构，他们之间常常关系紧密，并且相互信任。当接受一笔业务时，根本不需要马上划拨资金，而只需要发送一份传真即可（见图1）。月末时，如果双方互相抵消以后还有余额，这时再进行划拨资金、轧平头寸。
有时，需要办理汇款业务的也有合法生意人。由于政治原因，大陆和中国台湾之间没有直接的银行业务往来，而公司之间却不能向ARS一样到月末时才进行汇总核算。因此，如果一家中国香港公司“HK”要向中国台湾的“GA”公司购买货物，而这家“GA”公司与中国台湾的ARS“HA”有业务往来，那么“GA”可能会要求“HK”公司把货款直接支付给大陆的ARS“HB”。为了支付货款，“HK”公司同样需要通过中国香港的ARS向内地汇款。因为中国香港和内地之间可以通过边境直接把资金携带过去，所以买卖双方在账面上都没有交易，即使审计也查不出来。
（二）ARS的特点
替代汇兑系统在各个地方的飞速发展，大家公认的原因是由于移民引起的。替代汇兑系统为一些移民提供大部分金融服务。移民的合法地位更是决定汇兑方式的关键因素之一。在许多国家，移民通常无法获得与拥有土地或者拥有获得信用、贷款或汇款的同等渠道。
与传统银行相比，ARS更加安全和便宜，它有时被当作规避严格外汇政策的方式之一。在危地马拉（拉丁美洲），处于社会最底层的贫穷家庭的总收入中50％-60％都是通过汇款形式获得的。在喀拉拉邦（印度西南部）的海湾太太（在海湾国家工作的男人留下的女人）、在日本的菲律宾艺人、在香港的印度尼西亚人雇员都通过汇款的方式提高了他们家庭生活档次。ARS还为客户提供匿名账户，这也是使用替代汇兑系统的人的动机之一，既包括合法商业活动，也包括犯罪活动，这使得执法部门侦察洗钱活动变得更加复杂。
（三）ARS在香港的发展状况
香港ARS的发展与移民也有或多或少的联系。上个世纪50年代，许多人从中国大陆迁移到香港，这些人对西方银行系统不信任，他们相信票号和钱庄，票号和钱庄在中国已经存在了好几个世纪，是一个类似“哈瓦拉”的系统。票号和钱庄提供汇款、存款和信用贷款等服务，从而形成了现在地下钱庄的雏形。其中部分钱庄后来成功合并为现代银行系统，例如香港永隆银行的前身就是一家票号，而现在它已经是香港一家中等规模的银行。
后来，许多从世界各地到香港经商的人带来了很多种替代汇兑模式。开始的时候，ARS仅仅是为一小部分人提供汇款和小额存贷款服务。但是，ARS的方便快捷很快受到了犯罪分子的青睐。
在香港，ARS涉及范围非常广，从公开设立汇兑中介公司到在家中工作仅仅拥有一台传真机和银行支票的家庭主妇，许多经营者把提供汇兑服务作为他们主业之外的兼职，也有的只是为了留住他们的客户，比如航运、珠宝押运等等。因为交易中某些交割方式的需要，比如以出口货物方式的结算差额，有些公司以贸易公司、旅游甚至投资公司的名义暗中为汇兑交易提供便利，通过这种方式转移的资金数量是最难估计的。
（四）ARS对全球金融和商业环境的影响
首先，金融管制松懈和货币流通限制较少的国家往往会吸引非法资金的聚集，这些经济区域的生产力和增长率通常都很低。理论上来说，投资的流向应该是经济高增长的地区，但是，“秘密货币”却反常的流向低收益率的地区。结果就是，它扭曲了国家资源的配置和全球资金的流向，世界经济增长也会受到负面影响。
其次，从国家角度来看，通常情况下资本应该投资到合法的商业中，这样才能促进GDP的增长。当资金被转移到国外参与金融恐怖主义活动、交易和其他非法活动时，国家经济增长速度将降低。同样，当很多本国资金通过ARS转移至国外时，政府却一无所知，从而也没法及时调整货币政策以调控利率和国际收支平衡；实际利用外资和国际收支平衡可能被打破，最终导致国家货币政策失灵。
第三，非法资金的输入也会带来非法的活动，比如行贿受贿、走私和洗钱。犯罪分子通常会向政府官员（比如海关和税务官员）或金融机构从业人员（比如银行经理）行贿以寻求洗钱的方便。照此下去，随着越来越多的人牵涉进去，当这些犯罪行为足以影响政府官员决策、影响他们制定金融政策时，政府部门的可信度和安全性将遭到怀疑。ARS监督博弈模型分析
香港管理ARS的法律《有组织及严重罪行条例》于2000年6月颁布，自此香港共有1167家ARS申请登记注册，到2005年底，总共有1009家登记在册。在这期间，有158家取消了申请或者与监管当局失去了联系。这些没有登记注册的ARS不仅逃避金融当局监管，还经常违反金融管理当局有关外汇管理规定，进行一些非法的金融汇兑活动。本文采用博弈论监管博弈模型对ARS的监督和管理进行分析。
（一）模型前提假设
ARS执法管理部门有两个纯战略：监督、不监督；ARS经营者也有两个纯战略：登记和不登记（见表1）。在这个支付矩阵中，本文假定：执法部门的支付取决于自己的战略和ARS经营者的战略，ARS经营者的支付也一样；只要执法部门实施有效监督，就一定能够发现ARS经营者的不正当经营活动，且将对其加以处罚P；ARS选择登记或者不登记不仅是出于考虑遵循监管付出的成本，还包括不登记就可以进行一些不正当经营，获取收益I，而在登记情况下必须恪守法规，不能获得这部分不正当收入。
（二）模型分析
在表1中，I表示ARS违法经营获得的不正当收益，D为ARS经营者遵循监管必须付出的登记成本，C表示执法部门监管成本，执法部门发现不正当经营罚款P。
现在我们来考察这个博弈是否存在混合战略纳什均衡。用P1表示执法部门监督的概率，用P2表示ARS经营者不登记的概率，则执法部门以1-P1概率不监督，ARS经营者以1-P2的概率选择登记，即执法部门选择混合战略为（P1，1-P1），ARS经营者选择混合战略为（P2，1-P2）。
给定ARS经营者选择混合战略（P2，1-P2），执法部门选择纯战略监督（P1=1）的期望收益为：P2（P-C）+（1-P2）（-C）；执法部门选择纯战略不监督（P1=0）的期望收益为0。如果一个混合战略（P1≠0，1）是执法部门的最优选择，那一定意味着执法部门选择监督与不监督之间是无差异的，即P2（P-C）+（1-P2）（-C）=0。
由此得到。同样可以找出ARS经营者的均衡混合战略，需要求解执法部门的最优化问题。
给定执法部门选择混合战略（P1，1-P1），ARS经营者选择纯战略不登记（P2=1）的期望收益为：（1-P1）I+P1（I-P）；ARS经营者选择纯战略登记（P2=0）的期望收益为：-D；同理可得，（1-P1）I+P1（I-P）=-D
由此得到。
因此，混合战略纳什均衡是：，。也就是说执法部门将以的概率实施监管，ARS经营者将以的概率选择不登记。
这一均衡的另一解释是：如果ARS经营者选择不登记的概率大于，执法部门的最优选择是监管；反之则不监管。如果执法部门实施监管的概率大于，ARS经营者的最优选择为登记；反之，则是不登记。由此得出执法部门实施有效监督的概率应为：。
从上述分析可以看出，监管部门决定是否进行监督的因素有：ARS经营者不正当收益越多，监管部门监督的可能性就越大；被监督的ARS经营者的登记成本越高，监管部门监督的可能性就越大；惩罚力度越大，监管部门越不需要对ARS经营者进行监督。ARS经营者决定是否登记的因素有：监督成本越高，ARS经营者愈加抱有侥幸心理而不去登记；惩罚力度增加，经营者就更倾向于选择登记。
结论
内容提要：行政立法是国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政
规章的活动。由于行政立法主体的多层次性和立法内容的广泛多样性，因而，在实际生活中出现了行政机关所立之法相互矛盾、相互重叠的现象，甚至出现了行政机关超越自己的立法权限进行立法、所立之法和国家的宪法、基本法律相抵触的现象，直接给公民和有关组织的权益造成了严重的损害。为了防止行政机关滥用立法权，保护公民的合法权益，必须对行政立法进行监督。本文着重从权力机关入手，对权力机关对行政立法进行监督从原因、模式、监督过程中存在的问题、我国行政立法监督的完善等几个方面作了探讨。
关键词：行政立法 行政立法的监督 权力机关
一、对行政立法进行监督的原因
(一)防止行政机关越权立法和监督用立法权
国家行政机关从属于国家权力机关，是受权机关，本身并没有固定的立法权，故所有行
政立法都应该是授权立法、其立法主体只能是我国宪法、组织法及有关法律、法规规定的立
法主体，其立法权限不能超越授权机关所授予的权限，其所立法之范围不能超越授权机在所
授予之范围，否则便属于越权立法和滥用立法权。在我国，具有行政立法权的机关是国务院、
国务院各部委、省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批
准的较大的市。除此之外的其他机关都不具有行政立法权，因而不具有行政立法主体资格。
我国宪法第89条规定，国务院可以根据宪法和法律规定行政措施，制定行政法规，决定和命令。《宪法》第90条第2款规定：国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。这一规定就说明，国务院和国务院各部委的行政立法权来源于宪法和法律，是基于宪法和法律的授权而产生的，没有宪法和法律根据就不能进行立法活动。然而，在行政立法的实践中，由于立法主体繁多，如国务院有近30个部委，全国有32个省、自治区、直辖市人民政府，28个省、自治区人民政府所在地的市和18个国务院批准的较大的市都具有行政立法权。这些立法主体处于不同部门、不同地域、不同级别，在进行行政立法的过程中必然从本部门、本地域范围内利益来考虑如何进行立法，缺少纵向与横向的协调性。如果不对其立法活动进行有效的监督，其结果可能会出现如下情况：一是超越了自己的立法权限进行立法；二是所立之法与宪法或法律相抵触；三是出现部门之间所立之法，不同地区之间所立之法相互矛盾、相互冲突现象；四是所立之法规范的对象超出了本部门所管辖之范围。前两种情况必然导致所立之法无效和被撤销，后两种情况会导致立法、执法的混乱。这正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方为止”。因而只有对行政立法进行监督，包括以整个立法过程的监督，才能防止行政机关越权立法和滥用立法权。
(二)有利于规范立法程序，使行政机关立法规范化。
行政立法程序是行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循步骤、方式
和顺序，是行政机关依照法律规定，制定、修改、废止行政法规利规章的活动程序。在行政
立法实践中，行政立法程序一般包括规划、起草、征求意见、审查、通过、与备案等几
个步骤。但是由于立法主体繁多，各立法机关立法人员的素质也不一样，机关领导对立法活
动的重视程度也有所不同，在实践立法过程中，不遵循立法程序，所立之法不规范，质量不(三)有利于保护公民和有关组织的合法权益
由于行政机关所立之法是国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，具有普遍约束力和强制执行力，如国务院制定的行政法规，国务院各部委制定的行政规章在全国范围内具有普遍的效力，省、自治区、直辖市内制定的地方性法规在本行政区内具有普遍效力，故一旦它们违法或不适当，将会对公民和有关组织的权益造成广泛的和严重的损害。由于行政主体和行政相对方处于不对等地位，即行政主体处于绝对优势地位，而行政相对方处于弱势地位，因此行政立法一旦存在缺陷，将直接损害行政相对方的权益。故必须对行政机关所立之法进行监督和审查。对行政立法进行监督的过程，既是维护行政主体权威和尊严的过程，又是保护行政相对方的合法权益的过程。事前的监督可防止公民和有关组织的合法权益受到损害，事后的监督可以使受到损害的公民和有关组织的合法权益得到救济。
二、权力机关对行政立法的监督
由于行政立法是基于授权而产生的，因而制定严格的授权法必定是对行政立法进行监督的最有效的形式。 我国没有统一的授权法，但《立法法》的出台在某方面弥补了这方面的不足。在国外，为了有效地控制行政立法，多数国家的立法机关还规定了严格的监督控制方式来达到对行政立法进行监督的目的。 下面分别论述：
(一)国外权力机关对行政立法监督的概况
在国外，有权对行政立法进行监督的机关主要是议会或国会。其主要方式主要是将有关文件提交议会或国会来达到监督授权立法的目的。在美国，美国宪法及其后的修正案或其他联邦法律，并没有直接规定国会如何监督行政机关所的命令。美国国会最初采用“立法否决”方式来监督行政命令。所谓立法否决指行政机关制定的行政命令根据国会的授权，它必须在一定期限内没有被国会的任何一院或两院否决，该行政命令才具有效力。 这就是说国会在授予行政机关制定命令的同时保留了批准或否决行政机关根据行使授权的行为的权力。但是美国最高法院在1983年的一案件中，推翻了立法否决方式的合宪性。法院认为，国会保留立法否决权是违反宪法的，因而是无效的。现在美国国会主要是利用直接调查权，以明确行政命令是否侵犯立法权。在英国，议会制定的法律对授权立法可能作出的规定有三种： 第一，母法可能规定，法律文件一旦制定，就应当提交议会两院或者提交下院。第二，母法可能会规定，法定文件应不发服从议会的批准决定程序。英国议会对法定文件有两种批准程序，按照第一种批准程序，法定文件立即生效，但它是否继续有效，要靠议会两院的后来批准决定。按照第二种批准程序，法定文件以草案形式提交给议会，在议会没有作出批准决定前不得生效。第三，法定文件可能根据议会的消极决定程序而得到制定。这种程序也有两种形式：第一种程序是法定文件在提交议会时即具有效力，但要受议会两院撤销程序控制，第二种程序是法定文件以草案形式提交议会，如果议会在一定期限内没有撤销提交的法定文件，则法定文件生效。在德国，议会监督授权立法的方式都规定在授权母法中，其主要审查方式有四种：第一，提交议会。德国的某些法律规定行政机关有义务将依本法授权制定的行政法规送交议会；第二，听证权之保留。即立法机关在母法中规定，行政机关依本授权法授权所制定的行政法规，在没有经过议会听证程序前，不得公布：第三，废弃请求权之保留，即立法机关关于母法中的规定，行政机关有义务将依据本法之授权所制定的行政法规，于公布后送交议会审查，议会保留事后请示行政机关废弃命令的权力：第四，同意权之保留，即立法机关在母法中规定，行政机关依据本法制定的行政法规应先送交议会，在议会同意后才能生效。
(二)我国权力机关对行政立法的监督
在我国，中央一级的权力机关是全国人民代表大会及其常委会，在地方主要指地方各级人民代表大会及其常委会。我国宪法规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法和法律相抵触的行政法规、决定和命令。就行政立法而言，全国人大常委会有权监督国务院及国务院各部委的立法过程，同时也有权监督省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府及国务院批准的较大的市的人民政府的立法过程。省、自治区、直辖市的人大及其常委会有权监督省、自治区、直辖市人民政府的立法过程。省、自治区人民政府所在地的市人大有权监督该市人民政府的立法过程。
权力机关对行政立法的监督形式有两种：
1、事前监督。指权力机关对行政机关的立法活动在所立之法效力之前所进行的监督。这是最主要的立法监督形式，主要针对授权立法而言的。可以从以卜几个方面考虑：①行政机关是否具备行政立法主体资格。只有具备行政立法主体资格，才能进行相应的行政立法活动。我国具备行政立法主体资格的有国务院、国务院各部委，省、自治区、直辖市人民政府。省、自治区人民政府所在地的市人民政府及国务院批准的较大的市的人民政府。②是否在立法权限范围内行使立法权。行政机关行使行政立法权，必须是在授权范围内进行，不能超越法律所规定的权限范围。同时授权应是有严格的限制，不能无限制的授权，否则造成行政权力的极度扩张，最终导致行政专横。⑧是否遵循相应的立法程序。严格的立法程序是正确进行行政立法的有效保障。按照立法程序进行立法，既能防止受领导者个人意志的影响，又可使立法程序规范化。一般而言，如果遵循程序正义，则其结果也是止义的。国务院2001年底颁布的“亍政法规制定程序条例》专门对立法程序问题作了规定。④内容是否违背宪法和法律。行政立法属授权立法，以宪法和法律为依据，因而其内容不得有与宪法和法律相抵触之处，否则无效。这是行政立法过程中最易出现问题的地方，特别是地方政府在立法过程中易出现此类情况，一旦出现则属实质违法，因而无效。⑤上下级行政机关所立之法是否矛盾和冲突。在我国，地方国家行政所立之法不得与国务院所立之法相抵触，否则无效。
2、事后监督。事后监督是指对已经生效的行政法规、规章和地方性法规在适用过程中，对其合宪性和合法性产生怀疑而进行审查监督的过程。权力机关对行政立法事后监督的主要
形式是审查行政立法行为，撤销与宪法、法律相抵触的行政法规或规章。这里应考虑几个问
题：一是如果行政法规或规章出现了与宪法或法律相抵触的情况，由谁先提出的问题。笔者
认为，第一，权力机关可依职权主动提出。例如全国人大常委会如果发现国务院和国务院各部委所制定的行政法规、部门规章如果有与宪法或法律相抵触或违背的情况，可依职权主动撤销，地方各级人大常委会如发现地方各级政府的地方性法规有与宪法和法律相抵触时，也可依职权主动撤销。第二，行政相对方如果发现行政法规、地方性法规、部门规章与宪法、法律相抵触的情况，可提请全国人大常委会、地方人人常委会进行审查。第二，国务院如果发现国务院各部委的部门规章与法律相抵触，可依职权主动撤销。二，针对已被撤销的与宪法、法律相抵触的法规、规章，已经依照该法规、规章作出的生效裁决，该如何处理。有两种意见，一是该裁决继续有效，二是撤销原裁决，重新作出裁决。笔者认为，如果该裁决已经执行，应作出继续有效的决定，如果还未执行，则应撤销原裁决，重新处理。
三、目前我国行政立法监督中存在的问题
1、缺少具体的监督形式
我国目前还没有统一的授权法，故而没有建立起真正的完善的法律监督体系，有关权力机关对行政立法进行监督的法律规定只存在于少量的法条之中。如在向国务院各部委的授权中，规定了需要经过国务院的批准，在向地方的授权中，规定向全国人大常委会和国务院备案：在向国务院授权时，规定国务院根据授权制定的行政法规向全国人大常委会备案。对于这些法条授权， 由于没有具体而详细的规定细则，缺乏可操作性，因而在实际中很难起到监督作用。
2、权力机关在行政立法监督中处于消极地位。
依据宪法，全国人人常委会有权对行政立法的整个过程进行监督， 可依职权主动撤销宪法、法律相抵触的行政法规、规章。然而在实践中，全国人人常委会很少积极主动地履行监督职责，即使是我国目前仅有的监督形式，全国人大常委会也没有很好地利用。例如在备案制度中，要求对授权立法进行必要的审查，审查其是否有与宪法、法律相抵触之处。但从实践来看，全国人人常委会并未进行有效监督，事实上全国人大常委会根本没有行使过自己的监督权利。
四、我国行政立法监督的完善
针对目前我国行政立法监督中存在的问题，笔者认为可考虑以下措施：
1、制定切实可行的授权法。通过立法的形式，把权力机关对行政立法的监督固定下来。在该法中，应对全国人大及其常委会对国务院、地方人大及常委会对地方政府，国务院对国务院各部委的授权，从授权的时间，授权的范围，授权的方法及授权应注意的事项等方面作山明确而具体的规定。
2、完善备案制度。行政机关依据所授权限制定山行政法规斤，要在一定时间内报送授权机关进行备案。国务院制定出行政法规，要报全国人大常委会备案：国务院各部委制定出部门规章，应报全国人大常委会和国务院备案：地方各级政府制定的地方性法规，应当报地方各级人大常委会和全国人大常委会备案。通过备案制度，权力机关可以有效地对行政立法中山现的问题进行监督。如果权力机关发现备案有瑕疵，应当立即进行纠正。这里应注意的是必须明确规定备案期限，才能有效地起到监督作用。
3、完善批准制度。批准制是一种非常有效的监督方式，在我国立法过程中得到广泛的应用。国务院制定行政法规应当报全国人大常委会批准：国务院各部委制定规章应当报国务院批准；地方政府制定地方性法规应经地方人大常委会批准。但在实践中出现了不经审查就批准，使审查流于形式，监督制度形同虚设。因此目前应完善批准制度，使之真正起到监督作用。
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