刑法学研究论文范文1

键词：伦理道德；刑法学；见危不救

1见危不救的涵义及表现形式

见危不救，泛指一切在他人处于危难时或公共利益处于危难之时而漠然处之，不予救助的行为。根据国内外的立法与实践，见危不救主要包括以下五种情形：

1.1不报告他人危难这种情形是指：见他人处于危难状态时，能报告治安、医疗或其他有关部门唤起救助而故意不报告的行为。

1.2不救助他人危难见他人处于危难之时，能救助而不救助的行为，就是我们通常所说的见危不救的最普遍的情形。

1.3不应公务员请求协助救难这种情形主要是指当有危险灾难发生时，若负责救助的公务员发出要求，请求协助

救难时，公民不予协助救难的行为。

2对见危不救行为入刑的考证

1975年在云梦出土的《睡虎地秦墓竹简》是我国目前所发现的最早对见危不救行为进行处罚措施：“贼人甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”该篇还记载：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲”。从这两段秦简的内容来看，秦代对见危不救的处规定十分严格，凡邻里遇盗请求救助而未救者，要依法论罪；凡有盗贼在大道上杀伤人，在路旁百步以内的行人未出手援助者，罚交战甲二件。从我国古代社会和国外的情况来看，把见危不救行为人刑的过程，实质上也就是道德刑法化的过程，众所周知，道德与法律都是人类社会重要的行为规范，二者都属于上层建筑的重要组成部分，都对人们的行为进行评价。但是由于道德的规范作用主要是靠社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量来维持，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的，因此，道德在发挥作用时就具有局限性，它对那些严重危害他人或社会利益的行为只能进行舆论的遣责而不进行实质的制裁。对于那些不知廉耻的人来说，道德的遣责在他们身上几乎不会发挥任何作用。然而法律则不同，虽然其规定的范围有限，但是它表现的是“国家意志”的他律，它可以规定人们什么可以做、什么不可以做。它是以国家强制力——法庭、警察、监狱为后盾，它既有引导、推动、教育的作用，更有惩戒、防范的作用。较之道德，法律对人们有着更强的制约作用。

3对我国设立见危不救的可行性论证

在今天道德日渐滑坡的情况下，把见危不救排除在刑法的高速范畴之外显然是不合时宜的。笔者建议把见危不救行为入刑，设立见危不救罪，这是因为：

3.1从我国古代社会和国外在“见危不救”问题基本上采取相同的立场来看，这种立法选择有着超越阶级和制度的文明属性资本主义道德以个人主义、自由主义、权利至上为旨，二者有根本的矛盾但都不约而同的“强人所难”，逼人见义勇为，严惩见危不救的行为。这说明，法律上的这一选择与特定的阶级、制度没有多大关系，而与各国面对的共同庆社会问题（道德滑坡相关）。我们国家既然存在着同样的社会问题，就可以借鉴其他国家的先进经验和成果。社会主义本来就是比封建主义、资本主义更强调社会公德的社会，我们没有理由对国民的道德要求更低，没有理由不立法“逼”人们见义勇为。

3.2设立见危不救罪，其前提是行为人必须具有相应的刑法上的作为义务，也就是必须将原本的道德义务上升为法律义务换句话说，就是在法律和道德的标尺上，用指针将见危不救划在法律义务的一侧。我们认为这种划分是符合社会发展需要的，也是必需的。这是因为：一方面，法律对道德领域的干预程度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律自不必“多管闲事”。但当道德的力量已经不足以使道德规范得到实施，而该规范对于社会来说又至关重要时，就有必要采取法律手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范的滑坡，直至最后成为一种普遍现象，那时再想通过立法来扭转局面，也只怕是“法不责众”、为时已晚了。另一方面，刑法本来就渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果对见危不救这种严惩违反传统伦理道德的行为的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，是难以遏制这种现象蔓延的。将见危不救规定为犯罪是社会的需要，这一点是不容忽视与否认的。所以，“将本来属于道德层面的要求部分变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。”

3.3“见危不救”行为的实质属性决定了它应当定为刑事犯罪“见危不救”之行为，实质属性有两方面：一方面，能救助或能唤起救助而故意不为，实为坐视、纵容他人生命、健康等重大损害的发生，说明这种损害结果并不违背其内心意图，这与加害人或造成危害之人的心理状态没有本质区别，是一种间接故意的心理状态。另一方面，“见危不救”行为常常成为实际危害结果发生的重要条件之一，若无此一条件，若“见危而救”，损害结果大多不会发生。这就是说，这种行为与他人损害之间也有一定程度的因果关系。

基于此种实质属性，我们能将其仅视为不道德行为吗？刑法既然追究造成严惩后果的过失犯罪的责任，也应该追究赞成严惩后果的过失犯罪的责任。因为见危不救者的主观过错或恶意（坐视、纵容）远比过失犯罪更严重、更可恶。见危不救行为直接赞成得人身、精神伤害，以及间接造成的社会影响都是十分恶劣的，将其纳入刑法的调整范围并不违反犯罪概念的构成理论，而且这样做也符合社会效益最大化的的原则。

4设立见危不救罪应当注意的几个问题

4.1法律所规定的道德是一种最基本的道德它是对一个公民最起码的要求，而道德的层面却有高低之分，低层次的道德是能为一般公众所践行的道德，可称其为基本道德或普通道德（底线道德），而高层次的道德则代表一种道德的理想，只有少数人物能实现它。显然，理想的道德是不宜法律化的，否则就是强人所难，因为一般人难以做到。

4.2我们不能随意地将所有道德义务上升为法律义务，不能随意将所有伦理道德刑法化如果将全部的道德义务提高为法律义务，那无疑提高了法律的标准，而这种被拔高了的标准是难以被普遍社会成员所接受的。“因此，法律义务的设定也要保持适当的度，这个度就是普遍社会成员的道德观念所能接受的程度。能够确立为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分，有相当一部分道德要求仍需停留在道德领域。如将全部道德问题变为法律问题，那无疑使一个社会的法律变成了道德法典，法庭变成了道德法庭，这就等于用道德取代了法律，它是不符合人类创设法律的目的的。”

参考文献

1张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，1999：353

2范忠信.国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗[J].中国法学，1997，（4）

刑法学研究论文范文2

【关键词】新中国刑法学；六十年；历程；经验

【正文】

1949年中华人民共和国成立迄今，已经走过了六十个年头，新中国的刑法学也经历了一个轮回，进入了她的花甲之年。孔子曰：“六十而耳顺”，是讲六十岁的时候个人修养已臻成熟阶段，能够兼容和善纳不同的思想观点，能够正确地认识自己和评价自己。对于新中国的刑法学来讲，站在六十年的门槛上，检视建国以来刑法学的发展历程，科学总结其经验得失，不仅是新中国刑法学发展成熟的应有内涵，而且对于把握中国刑法学未来所蕴含的发展契机，迎接新的挑战，努力开创我国刑法学研究的新局面，加速我国刑事法治的完善，乃至推动我国整个法治建设和社会的进步，无疑都具有重要的意义和作用。

一、新中国刑法学六十年发展的简要历程

建国迄今，中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期：第一时期，1949年10月至1957年上半年，此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期；第二时期，1957年下半年至1976年10月，此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期；第三时期，1976年10月至现在，此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。从总体上来看，这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是，复苏阶段时间太短，研究成果甚少；所以，本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述，即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。

(一)创立、发展时期(1949年10月至1957年上半年)

1949年10月1日中华人民共和国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此，新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年，是新中国刑法学史上极其重要的一个时期，它为刑法学以后的发展奠定了基础。

在这一时期，刑法学的研究成果不多，主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批前苏联的刑法教科书，[2]发表了一些刑法学论文，这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨，例如，刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。

纵观这一时期中国刑法学研究的状况，具有两个显著的特点：一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点，介绍和引进前苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓，对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述，为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979《刑法典》的最初孕育起草过程中，我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议，并从刑法理论上加以阐述。对一些问题，还展开了激烈讨论，这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。

(二)萧条、停滞时期(1957年下半年至1976年10月)

随着1957年下半年反右斗争的开始，1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现，迅即消失，刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年“文化大革命”开始，刑法学研究进入停滞、倒退时期，一直持续到“文化大革命”结束。

这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱，刑法学研究从其中前10年(1957年-1966年)的逐步萧条、成果很少，到后10年(1966年-1976年)的偃旗息鼓、完全停止。这一时期，由于轻视法制的“左”的思想抬头，刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等问题，人们不敢问津。各校编写的教材，也大都是适应政治运动需要的产物，过分强调政治性，专业内容大大压缩。当然，刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行，所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究，只不过这种研究主要是在内部进行，很少公开发表，这种状况使得对前苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译，构成这一时期比较突出的研究成果。[3]

在这一时期发表的少量的刑法学论文中，犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年毛泽东同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩，但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。

这一时期的刑法学研究呈现以下特点：一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外，还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析，使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看，这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态，迟延了刑法学发展的进程。

(三)复苏、繁荣时期(1976年10月至现在)

1976年10月粉碎“四人帮”后，我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏，逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力，大大推动了刑法学学科的发展，从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布，同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题，输入了新鲜的血液，从而推动刑法学研究走向了新的高峰。

党的十一届三中全会以来，我国刑法学发展呈现崭新的局面，在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究，根据研究的侧重点不同，以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点，大体上可以分为三个阶段：

1.第一阶段(1976年10月至1988年6月)

这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。可以说，1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型：第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶，因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计，这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度，这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文，或拓展新的研究领域，或深化已有研究领域，极大地丰富了我国的刑法学研究。

本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外，对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。

纵观这一阶段的刑法学研究，具有以下几个显著特点：第一，注重理论为实践服务；第二，重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题；第三，注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨；第四，开拓了一些新的研究领域。

2.第二阶段(1988年7月至1997年3月)

这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点，以1997年《刑法》的颁布为圆满终结，刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的：

第一，围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制订的单行刑法和附属刑法，我国刑法学界作出了积极反应，每一部特别刑法的出台，都伴随着大量论文的发表，甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑，这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法，都起到了直接的引导和启示作用。

第二，就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关，对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨，提出了许多建设性的、务实的立法建议，积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题，不仅有数千篇，还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大都涉及刑法的修改与完善，而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题，而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容，增强了刑法学的科学性，促进了刑法学的发展，更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说，1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。

第三，深化刑法基本理论研究，开拓新的研究领域。在这一阶段，对原来没有研究或很少研究的课题，如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究，不仅填补了刑法学的研究空白，而且不少研究达到了较高的水平；对一些课题的研究，如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化，不仅有大量的，还出版了一些有份量的专著。与此同时，我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法，无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外，在这一阶段，我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典，并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。

在这一阶段，出版的刑法学论著数以百计，大致可以分为以下几类：第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多，可分为以下几个方面：一是对特别刑法进行专门研究的；[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的；[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的；[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的；[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外，这一阶段发表的刑法学论文数以万计，每年均有一千余篇，还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。

这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面，主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟，也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位.综观这一阶__段的刑法学研究，具有以下显著特点：第一，对特别刑法(含单行刑法和附属刑法)进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动，增强刑事司法效果，起到了直接的引导和促进作用。第二，配合国家立法工作机关，对1979年《刑法》的修订进行全面研讨，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，大大推动了刑事立法进程。第三，开拓了新的研究课题，深化了原有课题的研究，使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四，刑法基础理论研究有所进展。第五，外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。

3.第三阶段(1997年3月迄今)

从1997年3月新《刑法》颁布以来，刑法学研究基本上沿着两个方向展开：

(1)研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法，应用性本来就是刑法学的生命和灵魂，是刑法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性和实践性，刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此，每当新的立法出台后，我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章，出版了许多书籍。不仅如此，中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。

(2)进一步深化刑法基本理论，并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体，它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础，因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析，这一阶段的成果有些属于深化性研究，主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面；有些属于批判性研究，主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题；有些属于拓展性研究，主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题；还有些属于引介性研究，主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外，作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究，也在开拓研究领域，深化研究层次，从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。

这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上，均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类：第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面：一是阐释新刑法典的著作；二是对刑法理论问题进行综合研究的著作；三是就刑法理论进行专题研究的著作；[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作；[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外，这一阶段还发表了为数众多的论文，并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。

这一阶段所涉及的课题很多，但形成争论热点的较少，主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。

这一阶段的刑法学研究具有以下特点：第一，全面系统阐释、宣传新刑法典；第二，关注香港、澳门回归，加强__区际刑法的研究，为“一国两制”的贯彻做贡献；第三，重视刑法学基础理论的研究。

二、新中国刑法学六十年发展的基本经验

(一)坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位

马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立，为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。六十年来中国刑法学研究取得了丰硕成果，是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如，我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法，正是马克思主义所倡导的学风和研究方法，这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中，还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论，如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法，必然和偶然的辩证关系的分析(如对于刑法因果关系的研究)、矛盾的分析方法，等等。

当前，中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想，新时期的我国刑事法治建设理当、也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求，并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究，正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此，我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性，要使刑法立法既具有现实性，又具有前瞻性；既具有概括性，又具有精密性；既具有传统性，又具有时代性；既具有民族性，又具有世界性；使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线，一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势，构筑既能够充分保障人权，又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观，第一要义是发展，为此，应以时不我待之精神，审时度势，密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向，顺应世界文明发展的潮流，适应国际社会的要求，不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本，全心全意为人民服务，实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生，关注百姓疾苦，要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。

当然，我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时，必须摒弃教条主义，防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身，必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面，新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期，有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。

(二)坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针

刑法学如同所有的学术研究一样，要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明，什么时候坚持了刑法学术自由，什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期，我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机，并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期，我们没有坚持这一方针，刑法学研究便万马齐喑，并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演，坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，是尊重刑法学研究本身规律的体现，是刑法学研究的生命所系。在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存，鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟；就是要严防和禁止将学术问题政治化，将学术问题上纲上线，大帽子压人；就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派，从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。

当然，“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非，不讲真理，不要组织领导。比如，国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等，事关千百万人的择业方向和前途命运，对于一些有重大争论的重要学术观点，就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点，将其强加给千百万考生，那就是一种错误的、有害的做法，是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲，应当迅即予以纠正。否则，其危害和流弊将是不可想像的。

(三)坚持完善中国刑法学的学科体系

中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题，是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在上个世纪50年代，我国出版的第一批刑法教科书，就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代，由于中国第一部刑法典生效实施，法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》，集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧，因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然，中国刑法学的体系不是凝固不变的，而是随着时代的前进而不断完善的，虽然时至今日，以罪—责—刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同，但这个体系也不__是尽善尽美的，而是仍有待完善的。在我看来，中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，这是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是，在我国现行刑法学体系中，对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等，基本上都是立足于静态描述犯罪，而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者，在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中，犯罪论、刑罚论相对比较充实，而刑事责任论相对苍白，对于一个行为成立犯罪以后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此，我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中，应加强对归责依据，即归责要素和归责体系的研究。总之，我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系，以更好地服务于刑事立法和司法实践，进一步推动刑事法治事业的发展。

(四)坚持理论联系实际的研究方法

马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际，实事求是，具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面，但中国有中国的国情，实践是检验真理的唯一标准，刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践，必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题，必须从中国立法和司法的实际出发，分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。

可以说，在中国刑法学发展的六十年中的绝大部分时期，我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法，我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点，着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看，刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样：一是对刑法规范的含义进行阐释，针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨，并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释，有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟，而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟，但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议，这些理论联系实际的表现形式，对于促进刑事司法的统一，推动司法实践的健康发展，具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题，如对于死刑这一刑事法治重大现实问题，我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度，学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23]学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究，善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则，这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时，我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多，如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题、[25]侵犯著作权犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件，针对司法实践中发生的典型刑事案件，开展法理分析。自上世纪90年代以来，我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论，例如：“重庆綦江虹桥垮塌案”、“张子强案”、“足球黑哨案”、“许霆案”等，并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要，刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外，有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点，对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。

总之，中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑__事法治现实，坚持理论密切联系实际的研究道路，积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。

(五)坚持刑法学科的国际化

经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天，作为一个刑法学者，必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式，不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外国法的研究方面则相对比较薄弱，在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此，近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野，加强中国区际刑法的研究，努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究，取得了很大的成绩。比如中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中，学者们根据变化了的实际情况，提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后，关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题，在我国刑法学界出现了不同意见，[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为，反革命一词具有极其浓厚的政治色彩，法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的，司法实践中往往难以认定，因此，考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要，以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要，有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定，在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪，并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整，将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说，对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措，从而为海内外所瞩目。

在区际刑法领域，“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域之间的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法治的完善；建立富有中国特色的区际刑事司法协助，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究，积极借鉴、吸收外国的有益经验，对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量，取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域，进入21世纪后，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院，但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上，世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识，国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强，我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。

六十年弹指一挥间。中国刑法学的六十年，是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的六十年。六十年间，我们有过挫折、彷徨和迷茫，也有过奋起、进展和昌盛，时至今日，我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵，珍视历史的最好方法和态度是，惨痛的教训绝不能再犯，行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学六十年的发展中付出了艰辛的努力，在今后的刑法学发展中，也必将持之以恒，秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念，以开阔之眼界和胸襟，运用科学而人文的研究方法，为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌!

【注释】

[1]吴从云：《惩治反革命条例讲解》，上海劳动出版社1951年版；中国人民大学法律系刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》1957年2月编印(初稿，上、下册)等。

[2]孟沙金等编：《苏维埃刑法纲要》，王作富、高铭暄等译，中国人民大学出版社1955年版。

[3]中国人民大学出版社编译室译：《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则及其他几项法律和决议》，中国人民大学出版社1958年版；特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年翻译出版。

[4]高铭暄主编、马克昌、高格副主编：《刑法学》，法律出版社1982年5月版，这是我国第一部统编的刑法学教材。

[5]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述(1949一1985)》，河南人民出版社1986年11月版；等等。

[6]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》(上、下册)，北京大学出版社1984年、1985年版；金凯编著：《比较刑法》，河南人民出版社1985年版；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，等。

[7]赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版。

[8]周道鸾：《单行刑法与司法适用》，人民法院出版社1996年版。

[9]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版。

[10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。

[11]高铭暄主编：《刑法学原理》(3卷本)，中国人民大学出版社1993年、1994年版；马克昌主编；《犯罪通论》、《刑罚通论》，武汉大学出版社1991年、1995年版。

[12]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。

[13]张晋藩、林中、王志刚：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版。

[14]何鹏：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版。

[15]张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版；邵沙平：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版。

[16]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版；张明楷著：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，等等。

[17]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版；张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版；邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版；陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版；李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版；胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版；田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，等等。

[18]赵秉志总主编的《新刑法典分则实用丛书》(共25本)，中国人民公安大学出版社1998、1999年版；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，等等。

[19]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》(上、中、下册)，中国人民公安大学出版社1998年版；鲁嵩岳：《点评》，法律出版社1998年版；高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版；高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》(中英文本)，法律出版社2007年版，等等。

[20]赵秉志：《外向型刑法问题研究》(上、下册)，法律出版社1997年4月版；宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版；张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年9月版；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版；张旭：《国际刑法论要》，吉林大学出版社2000年版；薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，等等；这一阶段也继续翻译出版了许多外国刑法学专著，其中主要有：[德]弗兰茨？冯？李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德？施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版；[英]J？C？史密斯、B？霍根：《英国刑法》，孙力等译，法律出版社2000年9月版；[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版；[法]米海依尔？戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年12月版；[德]罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，等等。

[21]赵秉志：《中国刑法学研究的现状与未来》，载《学术交流》2009年第1期。

[22]赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版；邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期；冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，等等。

[23]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；储槐植：《论教养处遇的合理性》，载《法制日报》1999年6月3日；屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》1996年第5期，等等。

[24]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。

[25]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版。

[26]赵秉志主编：《侵犯著作权犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版。

[27]黄京平、石磊：《论黑社会性质组织的法律性质和特征》，载《法学家》2001年第6期；陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，载《法学》2002年第8期；赵秉志、许成磊：《论黑社会性质组织的成立条件--以司法解释和立法解释为视角》，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》，中国政法大学出版社2002年版；邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念及其类型》，载《法学研究》1997年第6期；于改之：《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》，载《法学论坛》2004年第5期，等等。

赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》(修订版)，人民法院出版社2008年版；王俊平、李山河：《受贿罪研究》(修订版)，人民法院出版社2009年版；孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，等等。

[29]徐建：《“反革命”罪名科学吗？》，载《探索与争鸣》1981年第1期。

刑法学研究论文范文3

注释方法，简而言之，就是对刑法规范涵义的阐明。具体而言，就是“从既有的案件事实出发而理解刑法规范的意义， 其任务是将刑法规范具体适用于每一种特殊的案件事实”。以注释的方法构建起来的刑法学被称之为注释刑法学或者是刑法解释学。注释方法典型的特征就是其严格遵循刑法的明文规定， 在现行刑法规定的范围内运用各种解释手段对法条进行诠释，以寻求最符合案件事实的法律规范。思辨方法是对隐藏在刑法法条背后的理性（法理基础）进行寻根究底，力图在更抽象的层面，探究刑法的本质及其发展规律的研究方法。以思辨的方法建构起来的刑法学被称为刑法哲学或者是批评刑法学。思辨方法是刑法学对哲学思辨的引入，思辨方法典型的特征就是它不拘泥于刑法的明文规定， 它注重的是探究隐藏在法条背后的理性———法理基础。因此， 思辨方法具有着深刻的批评思想和强烈的问题意识。

注释方法从两汉开始至新中国成立之前一直是我国刑法学领域主流的研究方法。但是，随着的结束和改革开放法学研究的复兴，思辨方法逐渐开始兴起并日趋流行。思辨方法的流行，肇始于陈兴良教授的《刑法哲学》（中国政法大学出版社 1991年版）一书。陈兴良教授在《刑法哲学》中指出“：我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辨应该成为这个时代的特征。刑法学如果无愧于这个时代的重托与厚望，必须提高自身的理论层次，引入哲学思维，使刑法的理论思辨成为对时代本质的思维，与时代变革的脉搏合拍。”[6]并呼吁刑法学研究要实现从注释刑法学到思辨刑法学的转变。由于思辨方法具有学术气息浓厚，理论自足性强，易于标新立异等特性，于是乎，思辨方法成为刑法学研究的时尚和潮流。各种运用思辨方法撰写的论文和出版的专著层出不穷，注释研究方法的主流地位也因此渐失，并被思辨方法所取代。然而，注释方法并不甘没落。以张明楷教授为代表的注释方法的支持者，对此作出了强有力的回应。 张明楷教授在《刑法学》（法律出版社1997 年版）一书中称：“刑法解释学不是低层次的学问，对刑法的注释也是一种理论，刑法的适用依赖于解释。因此，没有刑法解释学就没有发达的刑法学，一个国家的刑法学如果发达，主要原因就在于对解释刑法下了功夫。就适用刑法而言，刑法解释学比刑法哲学更为重要。”[7]在随后撰写的《法益初论》、《刑法的基本立场》、《刑法分则的解释原理》的专著中，张明楷教授则在更高的理论层面上论证了注释方法的重要性。由于对刑法的注释本质上也是一种高层次理论，而这种注释是在刑法的明文规定下进行的逻辑演绎，因而注释方法比思辨方法更切合罪刑法定原则的精神要义。思辨方法不拘泥于刑法的明文规定，其结果难免不自觉地与罪刑法定原则相偏离，因而与思辨方法相比，注释方法更具有实践性和应用性，而刑法解释学也比刑法哲学更利于刑法的适用。基于以上的认识，学者们逐渐减弱对思辨方法的热衷，对注释方法的研究也逐渐升温回暖，并旧爱重生，刑法学界的研究方法也因此由思辨重归为以注释为中心。

思辨方法与注释方法的争论，正如我国学者刘艳红教授所言，实质上是当代哲学中的本体论与认识论之争。在哲学领域里本体论与认识论到底孰轻孰重，现今或许将来都难以有定论。但是，在刑法学研究领域里，作为认识论化身的注释方法应当优先于作为本体论化身的思辨方法， 注释方法才是刑法学研究的主流方法。不可否认，思辨方法的引入，大大拓宽我国刑法学研究的视域，刑法学研究的触角，也从单纯的刑法条文延伸到刑法的精神、价值、人性基础等根基，刑法学理论研究因此得到繁荣，刑法条文本身也因此得到完善。但是，我们更需要看到，在罪刑法定的语境之下，思辨方法以“我认为”的形式存在，其不拘泥于刑法法条的自由，很容易与罪刑法定的语境相冲突， 而且通过思辨而得的理论其实践性和适用性也让适用者产生质疑。 刑法学是一门应用性很强的学科， 这样的冲突与质疑势必会影响刑法的实际运行，影响刑法对社会的调整作用。因此，在罪刑法定的语境之下，注重实践与适用的注释方法才是我国刑法学研究的主流方法，思辨方法并不适合在我国的刑法研究中担当研究方法的主流角色。

思辨方法与实证方法：逆向发展与横向联姻

实证方法属于自然科学的研究方法之一， 将实证方法引入到法学领域是社会科学研究方法的重大突破。法学领域的实证研究是“指按照一定程序规范和经验法则对法律信息进行定性和定量分析”[8]。实证研究分为定性分析和定量分析两大类， 具体包括四种方法即观察、调查、文献分析、实验[9]。思辨的方法如前文所述是对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理的探究。 实证方法与思辨方法相比较具有以下的不同点。首先，两者的推理方式不同。思辨方法的推理一般运用的是演绎推理方式， 而实证方法的推理一般运用的是归纳推理方式。 由于演绎推理的方式是一般到具体， 而归纳推理的方式是具体到一般。所以，思辨方法注重于纯粹的理论构建，喜欢就事论事，而实证方法则注重于事实论证，喜欢用事实说话。其次，两者关注问题的细致程度不同。由于实证方法是建立在定量和定性分析的基础之上，因而实证方法更注重关注刑法个案及其他与案件事实有关的细节问题， 甚至连一些与案件无关的蛛丝马迹也不会放过。而思辨方法则注重于整体研究，对于细枝末叶的东西常常视而不见， 这与思辨方法的推理方式不无关系。最后，实践品格与理论品格不同。实证方法是对法律信息进行定性和定量分析， 其具体的方法包括观察、调查、文献分析、实验四种。因此，实证方法更具有实践的品格。而思辨方法是对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理的阐述，其落脚点在于对刑法及其条文的合理性进行拷问，因而思辨方法更具有理论的品格。通过两者的对比分析我们可以发现，实证方法与思辨方法之间实质上是一种逆向发展的关系：实证方法重个别，思辨方法重一般；实证方法重细节，思辨方法重整体；实证方法重实践，思辨方法重理论。

实证方法与思辨方法之所以呈现以上的逆向发展关系，究其深层原因，在于实证方法是自然科学的“舶来品”，而思辨方法则是哲学的“舶来品”。自然科学研究对象是中性无色事实，不会牵涉价值判断的问题。因此，自然科学的研究历来都奉行“观察优于想象”的规则，如果没有实证作为支撑，再好的理论也不会被接受。而哲学所研究的对象是万事万物的共同性质和普遍规律，其研究具有高度的抽象性，因此，即便没有大量的实证作为支撑，而是通过哲学概念的构建以及概念之间的逻辑演绎，哲学的理论也能够实现自足与自洽。正是基于各自学科性质的原先性差异，实证方法与思辨方法之间呈现出逆向发展的关系。但是，如果我们换个维度进行思考，将实证方法与思辨方法这对看似水火不容的研究方法实现横向的“联姻”，那将是另一番的景象。一方面，实证方法的强实践性可以有效补足思辨方法的实践性缺失，从而有效弥补思辨方法过于空泛抽象、言之无物的缺陷，为刑法理论的构建打下坚实的社会基础，刑法学也因此具备了科学的特性。另一方面，思辨方法深厚的理论品格则可以有效弥补实证方法之理论不足。“提出问题、分析问题、解决问题”乃思辨方法研究的基本范式，思辨方法发现的问题越多，在客观上为实证方法提供研究的问题也会越多，同时也为实证方法指明了研究的方向。总之，在刑法学研究当中，我们应当实现实证方法与思辨方法两者之间的横向“联婚”，在思辨的指导下进行实证，在实证的检验下发展思辨，如果真正能实现这样的搭配，这对“夫妻”必将珠联璧合，相得益彰。

注释方法与实证方法：支撑主流的是边缘

如前文所析，注释方法在刑法的研究方法中复归主流， 是由于刑法学这门规范学科的性质决定———法律适用才是硬道理。同时，这也决定了实证研究方法在刑法学研究中的边缘地位。 说实证方法是边缘，并无贬低或者歧视之意，笔者之意是指实证方法应用少，在刑法学研究中没有得到应有的重视。目前，在我国的刑法学研究领域中，运用实证方法进行研究所涉领域大多囿于刑罚制度领域， 例如死刑实证研究、累犯实证研究、监禁刑实证研究等。造成以上这种厚此薄彼的研究态度， 很重要的原因在于我国学者忽视了实证方法对注释方法的支撑作用。实证方法对注释方法的支撑作用， 主要表现为以下几点：首先，实证方法是验证注释方法合理性的试金石之一。刑法的注释方法有很多种，有当然解释也有体系解释，有历史解释也有目的解释，有扩张解释也有限制解释， 各种各样的解释方法合理与否可以通过实证的研究方法进行验证。 通过实证研究对法律信息进行定性和定量分析， 我们可以探寻出哪种解释方法更具有合理性， 更加符合司法实践之需求， 甚至通过实证研究可以丰富注释刑法学的解释手段。因此，从检验注释方法合理性的角度而言，实证研究方法赋予刑法注释的正当性甚至是新的生命，实证方法对注释方法的支撑作用不可忽视。

其次， 实证方法有助于确立和维护注释方法的权威性。 注释方法不是翻字典式地对刑法条文进行机械解读，因此，刑法注释依靠的不只是条文固有的文字含义，它同时也蕴含着对刑法理论（刑法的基本价值、精神、原则以及犯罪概念、犯罪构成、刑事责任、刑罚本质等）的逻辑运用。如果这些理论仅仅是通过闭门造车、苦思冥想而感悟得到的哲理结论，那么， 通过注释方法而得的法律适用结论将很有可能与司法实践相脱节。 这样的解释结论无助于确立并维护刑法注释的权威性， 而实证研究方法的出现恰恰能够弥补注释方法此方面的不足，通过实证考察，刑法理论的合理性得到验证， 而运用合理的理论对法条进行解释，并得出合理的法律适用结论，注释方法的权威性才真正得以确立。由此可见，实证方法是确立与维护注释方法权威性的有力支撑。再者，实证方法赋予注释方法更高的实践品格。法律适用是法律实践活动的一种， 它具有不可争辩的实践性。然而，目前我国刑法学者对法律适用的理解大都依然停留在纸上谈兵的层面， 诸多注释结论也仅仅是建立在个案研究的基础之上，缺乏系统的、深入的、规范的实证研究。由于实证研究是对法律信息进行定性和定量的分析，要进行实证研究就必须掌握大量的、丰富的、翔实的原初性材料，并通过观察、调查、文献分析、实验的方法对这些材料进行加工提炼，去伪存真。因此，刑法学者如果能够正视实证研究的作用，大胆地在刑法领域内进行实证研究，在程序式的调查研究活动当中，刑法学的研究人员就会自觉地走出经院书斋，进入杂乱无章的社会，从社会生活中搜集各种有助于进行法律适用的第一手材料，并将通过实证方法而获取的知识注入到注释方法当中，注释方法合理性必将大大增强，其实践品格也因此得到更高的提升，刑法学者也不再沦为与生活不近的“经院哲学家”了。

由以上的分析，我们可知，尽管我国刑法学者运用实证方法进行研究的领域非常有限，但这无碍实证方法在我国刑法研究中的光明前景；尽管通过实证研究取得的知识成果目前还屈指可数，但有了实证研究方法，注释方法才更有说服力，注释方法也才更加能适应社会发展的需要；尽管实证研究方法在刑法研究中处于边缘地位，但是实证方法对注释刑法学的贡献不可磨灭，支持主流的恰恰是实证这个边缘。因此，作为刑法的研究者，我们必须重视实证方法的应用价值。

结论：综合的方法是最好的研究方法

刑法学研究论文范文4

关键词：刑法；犯罪构成；犯罪构成机能

一、刑法学中的“机能”定位

刑法学中的“机能”有其特有内涵，但也是我国刑法学研究中使用比较随意的一个概念。我国学者一般在以下两种意义上使用“机能”一词。第一，在研究刑法和刑罚的基本理论时使用，将其等同于功能。如有学者认为，“刑法机能又称刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能又可分为规范机能和社会机能。”‘机能’和‘功能’，都是指某种积极的作用或影响……由于有学者使用‘机能’一词，亦有学者使用‘功能’一词，出于对不同引文措辞的尊重，也为了行文的方便，本文将随机使用‘机能’或‘功能’，其意义相同。”第二，特指滥觞于德国的一种刑法学流派，即刑法机能主义，以德国学者格吕恩特·雅科布斯为代表。他认为，“机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法机能主义是这样一种理论——刑法的机能不是法益保护，而是保障规范的有效性，刑法用规范否定犯罪，促使人们对规范的承认和忠诚，从而实现对宪法和社会的保障。”

针对所谓“机能就是功能”的观点，笔者认为，如果是由于机能和功能在内涵和外延上确实没有差别，那么机能这个学术概念就没有独立存在的必要，否则就会造成刑法学体系的臃肿和学术研究的浪费；如果是由于对机能的概念认识不足，那么就容易造成研究结论的不精确。如有的学者认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务”。[还有学者认为，“刑法功能亦称刑法机能，我国刑法学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”。他们都将刑法机能和刑法功能、刑法任务完全等同。而刑法机能主义作为一种域外的法学流派，其主张的“机能”在我国刑法学研究视阈中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不无问题。所以，首先对机能含义正本清源以及对机能这一研究范式进行合理性审查是非常必要的。

刑法学研究中的机能一词不是我国刑法理论的内生词汇。一般认为：“刑法机能包括规律机能、保障机能、保护机能”和“刑罚机能包括一般预防和个别预防”的论断来自于日本刑法理论。笔者无意对机能一词进行词源学考证，但是就我国刑法学现有的研究成果来看，机能性研究应该是刑法学理论中非常重要的一环。首先，机能与功能的内涵和外延并非一致。机能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：细胞组织或器官等的作用和活动能力。泛指系统中某一部分应有的作用和能力。作为与生物形态或生物结构相对应的概念，具有通常所说的作用或功能的意思，但也包括任务、职能、目的等意思。例如提到某器官的机能时，多数是指该器官在整个生物体中所分担的职能。作为泛指时，机能通常与机体结构、形态等结合来考虑问题。而功能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：事物或方法所发挥的有利作用。例如“功能齐全”、“功能显著”，而不能代之以“机能齐全”、“机能显著”所以，机能强调个体在系统中的地位和职能，功能则强调实效，刑法学研究中的机能是描述性，价值无涉的抽象概括，如“刑罚基准机能”、“规范机能”而功能是良性的、实证的、具体的，如“补偿安抚功能”、“经济补偿功能”、“感化改造功能”。此二词由于存在诸多区别，所以很难混用。其次，我国刑法学研究中近年来针对机能问题取得了很多成果，这表明一种机能主义的研究方法是非常重要的。比如刑法的机能、罪刑均衡原则的机能、刑事违法性的机能等问题都得到论证。储槐植教授在其《刑法机制》一书中，将刑法结构产生功能的方式和过程称作“刑法机制”，并对刑法功能与刑法机制的关系作了简明的阐述。这些论文或著作虽然对机能和功能在用法上没有加以区分，但是按照前文的论述应该是指机能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果过多地持一种实用主义的态度，缺少贯彻始终的系统的理论体系，可能会影响统一的法治观念的形成。如果在进行刑法学研究时自觉地从该理论的机能角度出发，在与他事物的关系中全面权衡该事物的积极效应和作用，系统地考虑问题，则有利于建构完整和谐的刑法学理论体系。

刑法学研究论文范文5

20世纪初，刑事诉讼法学第一次作为一门独立的法律学科在中国出现并伴随着我国社会、政治、经济、文化等各方面的巨大变革在艰难坎坷中逐步发展，包括刑事诉讼法学在内的法学各学科的研究活动都进入了繁荣活跃的新阶段，取得了丰硕的研究成果，这是历史给予我们这个时代的一份丰厚的馈赠。

在中国刑事诉讼法学取得长足进展的同时，世界多数国家的法律制度也发生了极大的变化，相互借鉴、相互接近的趋势日益明朗，两大法系之间的法律特别是诉讼法律间的差别逐渐缩小，作为程序法的诉讼法在各国法学研究领域备受重视。国外的刑事诉讼法学研究成果，拓展了我国刑事诉讼法学的理论视野，对于探索21世纪刑事诉讼法学的发展脉络具有特别重要的意义。

21世纪，中国的改革开放将继续深入，社会主义市场经济体制将日臻完善，依法治国方略的实施力度将进一步加大，这些都将成为中国刑事诉讼法学发展的基础和动力。面临划时代的变革和发展机遇，中国刑事诉讼法学的研究将更加广阔和深入，并将走向新的辉煌。

一、21世纪中国刑事诉讼法学的发展趋势

20世纪90年代，中国法治化进程正式启动，为刑事诉讼法学这一程序法学的发展和繁荣创造了契机。既存的思想禁锢逐渐被打破，探究刑事诉讼基本理论与实践问题的中国刑事诉讼法学日渐成为显学。随着人们人权保障观念与程序意识的增强，对刑事诉讼制度和程序的合理性、公正性要求日高，尚不发达的中国刑事诉讼法学际遇机缘，而即将到来的新世纪更为中国刑事诉讼法学的发展提供了广阔的时空舞台。21世纪的中国将走向法治化，以刑事程序法治化为目标的中国刑事诉讼法学将以程序正义为灵魂生存、生长，并将具有以下主要发展趋势。

（一）人文关怀精神的萌生与洋溢。传统中国刑事诉讼法学更多地把刑事诉讼法视为惩罚犯罪的工具，在学者眼里（一般民众更是如此），刑事诉讼就是国家运用各种手段实现刑罚权的活动。刑事诉讼与“抓住罪犯戴上手铐押进囚车送上刑场”这一过程等而视之，一切都是冷酷而冰凉的，没有一丝温情与宽容。刑事诉讼法学更多地把目光投向控制与惩罚犯罪，而对刑事程序自在价值以及它保障人权的功能视而不见，重实体轻程序乃至程序虚无主义以及对当事人的诉讼权利漠不关心就是其突出的表现。21世纪的中国将逐步走向法治化。法治社会中的公民个体都是应当尊重其各种权利的社会主体与价值主体，应当成为刑事诉讼法学关怀的对象，刑事诉讼法学必须给予这些道德主体与目的本身以应有的人文关怀。刑事诉讼关涉公民的生命、自由与财产权利以及人格尊严，如何有效地保障公民的上述权利不受非法侵犯，将是刑事诉讼法学研究的重大课题。我们认为，21世纪中国刑事诉讼法学将以权利分析、权利保障为基本立足点，通过对刑事程序的限权性及其人权保障功能的研究，更多地关注刑事程序的公正性与民主性，关注人的权利的实现，从而彰显其人文关怀的优良品质。

（二）学术品格的凸显与张扬。中国传统刑事诉讼法学研究往往受制于政治需要与现实制度，可变因素大量存在，缺乏稳定性，没有获得独立的品格，学术性不强。20世纪90年代以来，这种状况有所改观，刑事诉讼法学研究的学术性渐趋浓烈。21世纪的中国刑事诉讼法学将逐渐摆脱注释的老路，回归学理，回归学术，逐步提升自己的学术品位。独立的学术品格是21世纪中国刑事诉讼法学作为一门科学的重要特征。这一独立品格获得的前提在于刑事诉讼法学者精神自由的享有与批判力的获得，也有赖于刑事诉讼法学自身学术尊严的确立以及学术规范的严整建构。刑事诉讼法学是应用性学科，应当关注刑事诉讼实践，但要与实践保持适当的距离，避免学术政治化及一味世俗化；要保持自身的科学性，应当具有解释刑事诉讼法的理论权威，具有评价现行刑事诉讼制度、原则与维护程序正义、推进刑事程序法治的理性力量。21世纪的中国刑事诉讼法学将积极探索自身的发展规律，孕育新的思想，拓展新的理论领域，逐步提高学术自主性，从为现行刑事诉讼制度、原则与程序解析、辩护的注释型刑事诉讼法学转变为法理型刑事诉讼法学。这是中国刑事诉讼法学脱离低级阶段向高级阶段飞跃的必由之路，也是中国刑事诉讼法学真正迈入科学殿堂的唯一蹊径。

（三）刑事诉讼法学体系将建立并臻于完善。毋庸讳言，中国刑事诉讼法学体系至今尚未真正建立起来。现有以“刑事诉讼法学”命名的教科书无不是对刑事诉讼法规定的刑事诉讼制度、原则和程序的解释说明，虽有少数学者不满于此，而把一些刑事诉讼范畴罗列进去，但并没有改变其注释法学的本质。刑事诉讼基本原理研究的滞后，制约了中国刑事诉讼法学的发展，并使为刑事诉讼实践问题提出的对策仅为“头痛医头，脚痛医脚”，因没有正确的理论支持而造成“痼疾”丛生。21世纪的中国刑事诉讼法学将继续关注刑事诉讼立法与司法实践，顺应刑事程序正当化的世界潮流，根据刑事程序法治原则的要求，为刑事诉讼实践建构科学的诉讼制度与原则体系，提供合理的刑事程序模式。这体现了理论对实践的指导意义，也是理论成熟后的必然结果。同时将更加关注刑事诉讼基础理论、基本范畴、学科规范以及研究方法的探讨与建设，将对刑事诉讼背后蕴藏的各种基本理念与制约动因进行深层的探索。随着上述研究的深入进行，刑事诉讼法学的学科体系将真正建构起来并臻于完善。这一体系应当包括三大块内容：第一，刑事诉讼基础理论以及包容公平、正义、效率等价值评判要素的理论阐释；第二，符合现代法治要求的刑事诉讼制度与原则体系；第三，刑事诉讼程序正当性、合理性的理论论证、技术解析以及实证描述。

（四）国际化趋势将增强。21世纪的中国是开放的中国，与世界各国的经济、文化交流将更加频繁。在这一世界大趋势下，中国刑事诉讼法学必将走向国际化。国际间刑事诉讼法学理论的相互吸收和借鉴会更多，彼此融合的趋势将进一步增强。进入新世纪，中外刑事司法实践面临着许多同样的问题，如案件的增多与司法资源短缺之间的矛盾对提高诉讼效率的要求，使得简易程序等速决程序成为各国刑事诉讼法学家关注的焦点，刑事诉讼如何实现保障人权的功能，等等。而且随着刑事司法国际标准的逐步确立与推行，各国刑事诉讼法学家有了更多相同的研究课题。中国刑事诉讼法学应当成为世界诉讼文化的一部分，应当与国际同行进行交流，具有刑事诉讼法学学科的共同概念、范畴以及基本的普遍性原则、规则和研究方法。国际化趋势下的中国刑事诉讼法学既要注重理论的内发性，又要兼顾刑事诉讼法学理论发展的世界趋势，将自己置身于国际刑事诉讼法学体系内，才能真正建构起现代化的中国刑事诉讼法学。

二、21世纪中国刑事诉讼法学的主要研究课题

21世纪的中国，随着社会主义法治建设的更加完善，刑事诉讼法学必将发生深刻的变化。通过以上对新世纪刑事诉讼法学发展趋势的探索并结合当前刑事诉讼法学的研究状况，我们认为，21世纪的中国刑事诉讼法学应当着重解决以下重要课题。

（一）进一步发掘程序的价值，引导人们树立正确的程序观念，强调程序正义对法治建设的保障作用。

长期以来，人们关注法律的公正，普遍把侧重点放在实体公正方面，即实体法的适用是否正确，是否产生了好的案件处理结果等等，而相对忽视了司法程序适用的公正性问题，忽略了法律程序本身恰恰左右或影响着参与者所应得的公正待遇。事实上，程序具有独立的品格，以及不依附于实体的自在价值，程序在更深的层次上决定着实体法创制的权利义务的实现状况。正确地理解程序的价值有助于我们完整准确地理解法治原则、理解法的本质，在我国特殊的国情条件下更有着重大的现实意义。

正当程序原则不仅体现了公平与正义的基本理念，而且更是这些理念对法律程序的必然要求。这一原则的确立，会使得程序优先于实体，从而基本上杜绝重实体轻程序的现象。近现代的程序公正观念特别是正当程序原则虽然产生和完善于英美国家，但是它在20世纪已逐步扩展为世界多数国家所公认的基本人权保障标准，并且为联合国的一系列法律文件所确立。比较而言，我国不仅没有确立这一原则从而实现程序的优先性，甚至对正当程序问题的重视也远未成为全社会的共识。我们强调对程序正义的问题予以足够的关注，不仅仅因为它体现一个国家司法制度的公正和理性程度，对防止司法腐败、保障人权，健全社会主义法治具有重要的意义；而且因为对它的研究近年来已经达到了一个历史性的新起点，虽仍显单薄，但是无疑有助于丰富整个刑事诉讼法学的理论内容，转变其在人们心目中单纯“注释法学”的形象。未来的中国刑事诉讼法学将通过对刑事程序自在价值的更加深入的研究，引导人们树立一种正义的程序理念，重视程序自身规律，进一步完善程序立法并进而构筑公正、科学的刑事诉讼程序，从而保障程序主体在诉讼体制内获得的权利得以充分地实现。

（二）加强对刑事诉讼基础理论的研究。

基础理论研究的水平直接关系到刑事诉讼法学理论体系的成熟与完善。自从20世纪80年代我国刑事诉讼法学确立了自己的学科地位以后，特别是近十几年来，刑事诉讼法学界开始对刑事诉讼法学的一些基础理论问题进行探讨，取得了许多研究成果。虽然总体上说这些研究还处于起步阶段，但是无疑开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次。21世纪的中国刑事诉讼法学应当对这些基础理论问题从哲学的高度继续进行探索。总体上主要有如下一些问题：

1.刑事诉讼目的论。这是关于刑事诉讼的产生根源及其存在意义的理论。目的论的研究是一个抽象性、理论性很强的课题，相对于刑事诉讼法学基础理论的其他部分来说处于一种基础性、前提性的位置，它指导着我们对刑事诉讼程序制度的设计，因而进一步研究的现实意义也很强。

2.刑事诉讼价值论。刑事诉讼活动具有多元价值，如自由、秩序、公正等等。价值论旨在就刑事诉讼价值进行分析，合理规制个人权利和国家权力之间的分配关系，并在将理论和实践相结合的基础上，充分地研究刑事诉讼法与刑事诉讼程序在整个法治建设中的地位和作用。

3.刑事诉讼职能论。刑事审判活动作为多方参与的活动，具有不同的职能结构，一般来说，不同的审判程序模式决定了控诉、辩护、审判三种诉讼职能的不同形态，对诉讼职能的研究有助于我们建构有中国特色的刑事审判体制。

4.刑事诉讼构造论。刑事诉讼构造论以一系列诉讼方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律关系及其矛盾与调和为研究对象。我国刑事诉讼构造既有自己的个性，又与国外刑事诉讼构造基本类型有共性特点。应当以刑事诉讼目的为指导，继续完善我国刑事诉讼的构造。

5.刑事诉讼文化论。以刑事诉讼文化现象为基本研究对象的刑事诉讼文化论从20世纪90年代初提出以来，学科理论框架和学科内容都尚待未来的刑事诉讼法学界通过广泛开展研究进行丰富和完善。

6.刑事诉讼主体论。主要研究刑事诉讼主体的范围与职权或权利以及主体之间的相互关系等。我国刑事诉讼法学对于刑事诉讼主体、客体、行为以及法律关系的研究没有深入进行，因而刑事诉讼主体理论尚未形成完整、深刻的理论体系。

7.刑事诉讼法律关系论。它以司法机关与诉讼参与人的诉讼上的权利义务为研究对象，尤其是以刑事诉讼行为理论作为刑事诉讼法律关系理论的核心。这一问题的研究还有待深化。

（三）研究和完善我国刑事诉讼制度、诉讼原则与诉讼程序。

无须讳言，刑事诉讼制度和原则理论许多都是由资产阶级法学家提出和发展起来的，受意识形态的影响，我国刑事诉讼法学界在过去很长的时期里对其中一些领域未予涉足或涉足不深，留下了令人遗憾的空白点。与此同时，长期以来被奉为圭臬的一些诉讼制度和原则理论却在我们解放思想、全面开展研究刑事诉讼理论时遇到了前所未有的挑战，例如“以事实为根据，以法律为准绳”原则，公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则等等如今都面临颇多的争议。面对刑事诉讼法治迅猛发展的要求，21世纪的中国刑事诉讼法学必须着重研究我国诉讼制度与诉讼原则的重新建构，以社会主义法治建设实践为基础，破除条条框框的束缚进行理性的思考和重新审视，求真务实，创建有中国特色的社会主义刑事诉讼制度、诉讼原则和程序。

1.确立注重保障诉讼主体程序权利原则，是诉讼法的国际标准之一，也是我国刑事诉讼法治的发展方向。现代法治社会的重要标志之一就是赋予公民保护自己基本权利的资格和能力，其对诉讼提出的要求，也不限于解决纠纷，而更加强调通过解决纠纷实现对人权的保护。诉讼机制必须能够充分、平等地保障当事人行使自己的诉讼权利，否则不仅得不到当事人的信任，而且极易引起当事人的敌视和破坏，从而也就失去了存在的基础和意义。

综观世界各国诉讼制度在“二战”后的发展过程，可以发现，被告人权利内容的扩大及加强被告人权利保护无疑是最为重要并至今仍在持续进行的一个趋势。许多国家大幅度地修改刑事诉讼法典，将人权保护列为刑事诉讼的主要目标，设定了无罪推定等大量体现保护被告人权利精神的原则和程序。另一个值得注意的发展趋势是，随着对犯罪现象认识深化和人权保障运动的发展，刑事被害人的地位经历了由高到低再逐渐提高的历史过程。被害人权利的独立性和重要性已经为越来越多的国家所重视。人们已经有了这样的共识：被害人是刑事诉讼的启动要素之一，与被告人一样都是刑事诉讼应予尊重和保护的中心人物，其权利也是完全独立并不可代替的；维护国家利益与维护被害人的利益应当兼顾。这无疑已经对传统的以被告人和国家相对立为研究支点的刑事诉讼理论构成了革命性的挑战，也使据此构建的诉讼模式受到了一定冲击。因此，进一步探索兼顾国家利益与个体利益、均衡被害人权利与被告人权利的诉讼权利保障的理论已经成为跨世纪刑事诉讼法学的重大课题之一。

2.公正审判是审判制度的最高价值目标，也是刑事诉讼中的核心问题。尽管我国为实现公正审判所进行的改革和努力是多方面的，也取得了举世瞩目的成就，但是不可否认还存在许多问题和不足。具体来说主要有，没有真正做到法官独立，法院体制行政化，审判独立容易受到法院内外多种因素干扰；控辩关系不对等，造成诉讼结构严重失衡，一定程度上影响了公正裁判；彻底贯彻直接言词原则在立法和司法实践中均有很大的难度；庭审中的辩护权受到很大限制，缺乏诸如证据开示等制度的保障等等。解决公正审判这一重大课题，需要立法、司法和法学研究领域的共同努力，刑事诉讼法学应当为实现公正审判进行科学论证和总结，并不断提供强大的理论前导和理论支撑。

3.刑事诉讼对查明案件事实和保障公民合法权益的双重需求决定了强制措施制度存在的必要性，也决定了实施强制措施的过程中贯彻无罪推定原则的重要性。我国1996年修订的《刑事诉讼法》从总体上强化了被追诉者的诉讼主体地位，但是在对强制措施进行司法审查以及切实保障被追诉者的人身权利等方面仍存在不少缺陷。应当以人权保障作为适用强制措施的核心，加强这方面的理论研究。

4.反对被迫自证有罪原则是在反纠问式诉讼的过程中确立起来的一项诉讼原则，也是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础。这一原则及沉默权的规则已被世界上绝大多数国家的刑事立法所确认并实行，具有广泛的影响。我国在诉讼立法上未规定沉默权，而规定了犯罪嫌疑人有如实陈述的义务，对于采用非法手段收集的证据的效力也没有作明文的排除规定，这在客观上助长了为追求实体真实而牺牲程序公正的做法；而刑事诉讼法学理论界对是否赋予犯罪嫌疑人沉默权长期以来也有争议。我们认为，肯定反对被迫自证其罪原则、赋予被追诉人以沉默权符合刑事诉讼发展的国际潮流，也是我国在保障人权方面应尽的国际义务，学界需要进一步加强对它们的研究。

5.诉讼效益的最大化是通过尽可能科学地配置司法资源、合理地设计诉讼程序来实现的。国家在既定条件下所能投入的司法资源总是有限的，因此提高诉讼效率以取得最大的案件处理量就至关重要，由此，许多国家在刑事诉讼中广泛采用了简易程序或其他速决程序。我国刑事诉讼法对简易程序的设置，符合我国司法实践的客观需要，但毕竟只是原则性的规定，在理解和适用上还存在不少问题，有待于理论上探讨和实践中摸索解决。

6.在证据理论方面，我国尚未形成覆盖采证、取证、质证、认证等证据的采纳及运用的各个环节的证据规则及违法后果的系统的证据制度，与众所周知的证据在诉讼中的灵魂作用很不相称，必须加强对适应诉讼体制转型要求的证据制度的研究。相对于介绍得较多的国外刑事诉讼的证据制度，研究在法理上能够成立而且为司法实践所普遍认可，既反映诉讼规律又符合我国实际情况的证据制度缺乏大的突破，扭转这种徘徊不前的局面应当成为刑事诉讼法学急待研究的课题。

7.关于建构新型侦检关系、上诉不加刑原则、二审程序、死刑复核程序、死刑执行程序等具体制度、原则、程序的研究日趋深入，成果颇丰，这里难以一一细述，但无疑是今后继续进行理论研究的可喜的开端。

（四）密切关注国外刑事诉讼立法、司法实践和法学理论的最新进展，加强对刑事诉讼国际标准的研究。

跟踪和研究国外刑事诉讼法学理论与司法实践经验，开拓了我国刑事诉讼法学理论的视野，扩大了诉讼法学的研究空间，也是跨世纪的刑事诉讼法学的重要使命。联合国大会及其所属组织通过了一系列有关刑事司法准则的国际公约和其他文书，如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《关于律师作用的基本原则》等一系列法律文件，基本上反映了刑事诉讼程序改革的大趋势，也是司法现代化的必然要求，更是人类走向文明进步的共同财富。21世纪的中国刑事诉讼法学迫切需要研究有关国际准则的内在合理性及其与我国法治状况的协调问题，并以此为契机，推动我国的司法改革进程。另一方面，国外刑事诉讼中许多先进的制度和程序往往经历了几十年甚至上百年的实践，虽不能说其不具备存在的合理性，但是有些制度不仅在发源国的发展变化很快，而且同一种制度在不同的国家明显地有着不同的用法和效果，要避免南橘北枳式的移植，就必须注意与法律本土资源的亲和问题。

21世纪中国刑事诉讼法学要研究的课题还有很多，任务光荣而艰巨。本文所提出的问题难免挂一漏万，但是毋庸置疑，中国刑事诉讼法学将通过研究这些课题取得扎扎实实的进展，从而不负时代的重托，创造出中国刑事诉讼法学新的辉煌。

三、21世纪中国刑事诉讼法学研究应注意的几个问题

21世纪中国刑事诉讼法学的发展充满了机遇和挑战。迎接挑战，抓住机遇，是中国刑事诉讼法学再创辉煌的关键。为了推动刑事诉讼法学研究的深入进行，保障21世纪中国刑事诉讼法学的顺利发展并取得切实的成就，应着重注意以下几个问题。

（一）树立适应新世纪法治要求的诉讼观，积极开展理论研究。21世纪是法治的世纪。刑事诉讼法学者应转变传统的刑诉观，树立崇尚法治理性和程序正义的现代刑诉观。应当进一步解放思想，大胆探索，积极拓展新的研究领域，挖掘新的范畴，不断丰富刑事诉讼法学理论体系。应具有学术自主性与超然性，鼓励理论创新、制度创新，并应保持宽松的学术空间，主张学术无。学者应结合本国实际及世界刑事程序的发展趋势，研究刑事程序法治的原理原则，并通过参与立法指导和影响实践。事实上，在1996年修改刑事诉讼法时，刑事诉讼法学家的作用已经受到重视，学者已成为影响立法的一支重要力量。在21世纪，刑事诉讼学者应发挥更为积极的作用。此外，就现状而言，中国学者对外国刑事诉讼法学理论研究的动态关注不够，受语言等因素的制约，与国外同行尚不能进行及时的信息交换。为此，应积极创造条件，加强国际间的学术交流与对话，让开放的中国刑事诉讼法学理论体系不断吸收、借鉴别国先进、合理的理论成果，从而不断走向成熟，并向外国同行展示中国刑事诉讼法学理论研究的最新成就。

（二）加强刑事诉讼法学研究主体的队伍建设，造就一大批从事刑事诉讼法学理论研究的专门人才。队伍建设是刑事诉讼法学理论研究顺利进行及取得成就的保障，必须予以高度重视。目前，重实体轻程序的观念开始转变，刑事诉讼法的程序价值日益凸显，其魅力吸引了一批学者加盟刑事诉讼法学研究队伍，而刑事诉讼法学的硕士、博士的培养体系也已形成，相当一批中青年学者成长起来，成为刑事诉讼法学研究的中坚力量。中青年学者视野新颖开阔，为刑事诉讼法学的研究带来了勃勃生机。为了扩大刑事诉讼法学的影响，仍应继续大力培养高层次、高素质的刑事诉讼法学研究人才，应注重其创新能力与综合素质的培养。刑事诉讼法学者亦应不断提高自身的素质，应注意从法哲学、法理学等部门法学以及其他社会科学甚至自然科学的研究中汲取营养，要不断扩大研究领域，做到视野开阔，而不能局限于仅在本学科内研究问题。刑事诉讼法学者之间应加强内部联系，迅速反映研究状况，传递研究信息。还应加强刑事诉讼法学研究组织机构的建设，有针对性地、经常性地组织学术研讨活动，或达成共识，或形成争鸣，以活跃研究气氛，扩大刑事诉讼法学的社会影响。

（三）逐步实现学术规范化。目前，刑事诉讼法学研究规范化不足，尚未建立起一套本学科的学术规范以规范术语、概念与范畴的使用。在实践中，人们往往各用自己的语词。如关于庭前证据公开制度的表述，就存在着诸如证据开示、证据展示、证据先泄、证据先悉等各种术语，再如对日本的“状一本主义”就有唯书主义、一张书主义、书一本状主义等多种用法，当然，这里主要是由于翻译不一致造成的。此外还有的是因学者之间缺乏沟通造成的。刑事诉讼法学作为一门科学，应当具有自身的逻辑体系以及概念与范畴系统。唯此，方能体现出本学科的科学性与严谨性。为了保证21世纪中国刑事诉讼法学研究的顺利开展，急需对现在刑事诉讼法学研究中使用的基本范畴、概念、术语进行系统的分类整理，强化使用时的规范性。刑事诉讼法学者亦应自觉规范学术研究，在相同的语境内进行对话与交流，共同推动中国刑事诉讼法学的发展。

（四）不断开创新的研究方法，坚持多元方法论的指导。结构优良的方法论体系对科学的发展至关重要。21世纪中国刑事诉讼法学欲取得重大进展，必须借助于多元方法论系统。目前，注释的方法仍居主导地位，已经在很大程度上阻碍了中国刑事诉讼法学理论层次的提升，注释的方法必不可少，但应当从主导地位退下来。阶级分析的方法在某些领域中必须坚持，但不应制约刑事诉讼法学的应有发展，应更多地看到刑事诉讼中具体程序与规则等的普遍性。人类早期的刑事诉讼理论与实践是现代刑事诉讼法学的重要研究对象，因此历史的方法不能抛弃。比较的方法对了解国外刑事诉讼理论动态以及吸收、借鉴外国刑事诉讼理论研究成果具有重要意义，亦须坚持。理论联系实际的方法对于应用性强的刑事诉讼法学而言无疑永不过时，等等。此外，也是更为重要的，为了提升刑事诉讼法学理论的学术品位，使其真正成为一门科学，法哲学、价值分析、结构功能分析、综合研究等方法必须引入刑事诉讼法学的研究之中，并应占据重要的地位。这些方法对刑事诉讼法学的发展更为根本，不仅关系到中国刑事诉讼法学理论化、学术化水平的提高问题，而且关系到中国刑事诉讼法学未来在国际刑事诉讼法学界的地位与影响。

【参考文献】

[1]徐静村主编.刑事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1997.

[2]陈光中、江伟主编.诉讼法论丛（1、2、3卷）[M].北京：法律出版社，1998.

刑法学研究论文范文6

【关 键 词】刑诉法学/研究样式/嬗变/前瞻……

依赖几代人数十年之努力，当代中国刑诉法学研究在广度和深度方面都有了长足进步。然而，站在客观角度冷静沉思，诸如理论体系建构的缜密化、基本范畴的精确化、学术规范的化等众多仍是制约刑诉理论研究进一步发展的“瓶颈”，亟待加以解决，这一切都与理论研究样式的创新和突破密切相关。本文试以当代中国（指49年以后的中国大陆）刑诉理论研究样式的嬗变为主线，在简要评述的基础上勾勒其未来发展的脉络，以求教于同仁。

一、既往

对“既往”的界定，无法从时间维度加以精确化，我们只能将其大致限定在建国后至80年代中期。按照国内通行的观点，这一范围大致涵盖了新中国刑诉法学研究的创立与初步发展时期、萧条时期、恢复发展时期。综观这一阶段的理论著述，大致呈现出两大特点：一是模仿性。建国后，由于众所周知的原因，新中国第一批刑诉法学者大多接受过前苏联专家的培训，第一部刑诉法草案系模仿前苏联的立法体例编撰而成，第一批教材也大量借鉴和吸收了前苏联相关教材的内容，因此，相当长一段时间，我国刑诉理论研究深深打上了前苏联刑诉理论的烙印。二是适应性，即与计划体制与集中化的体制相适应。直到80年代中期，尽管政治、经济体制的改革已开展起来，但国家整体经济政治结构仍然带有大一统的计划性、集中性。囿于经济基础与上层建筑相互关系的传统理论，当时的刑诉立法和理论研究都是为促进和维护既定体制服务的，从内容到形式概莫能外。与上述特点相对应，刑诉理论研究在样式上主要表现为：

（一）意识形态的研究

我国的意识形态的研究是指对的研究，其出发点和归宿都以阶级斗争论为中心。其时，意识形态构成了库恩所谓的一门学科的“硬核”。这种样式沿袭了维辛斯基等关于法的概念，其理论预设是：法是统治阶级意志的体现，是为维护统治阶级利益服务的，除此之外，法没有其他功能，即便有，最终也是为维护统治阶级利益服务的。在这一前苏联模式的法学语境中，号称“无产阶级刀把了”的刑法、刑诉法首当其冲奉阶级斗争论为圭臬，与此相对应的理论研究言必称阶级，以阶级法为主要的研究手段。50、60年代的著述自不必言，即便是文革后80年代中期编撰的统编教材也大多未能跳出这一窠臼，如许多教材一提到资产阶级刑诉法，就认为其是资产阶级统治专政的工具，与主义刑诉法有本质的区别，因此，各自的功能和作用也不相同，不能相互混淆等等。

根据演进理性观点，任何一种制度、观念得以长期且普遍的坚持，必定有其语境化的合理性，因而，阶级分析法要客观分析，它可以成为刑诉理论研究的之一，因为它在本质上是用利益集团之间的冲突与对抗理论来解释刑诉立法与司法实践，这当然有着实证社会科学上的参照物和依据。但是，阶级分析法独占统治地位十分有害，它忽略了法律分析的其他理论传统。实际上，根据马克思在《德意志意识形态》中的分析，意识形态往往是“颠倒的、虚假的”认识，（注：参见《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第20页以下。）因此，仅仅用意识形态的观点去分析，往往会导致诸多背离学术本身的后果。后果之一是容易导致学术研究的泛政治化。由于阶级分析法与政治斗争密切相关，成为当时条件下最重要的研究方法，故对阶级分析法不运用、不重视就会被扣上“右倾”、“资产阶级化”的帽子，正常的学术论争被上纲到政治斗争的高度，基本的学术自由便无法保障，学术研究的深入更无从谈起，文革前多次学术论争（如关于无罪推定、审判独立的讨论）演变为政治斗争的事实已经深刻说明了这一点。后果之二便是导致法律解释、法律建构及运作过程中一种漠视人的权利、注重权力发挥的绝对化犯罪控制观与司法模式的倡行。因为阶级分析法中的斗争与“权力本位”的思想有着天然的血缘关系和亲和性，而与“人权保障”的诉讼理念则格格不入。后果之三便是带来重实体、轻程序的“程序工具主义论”。既然刑诉法是为维护统治阶级利益服务的，是“刀把子”，那么，只要最终结果是“刀把子”砍向了敌人，敌对阶级被打倒，那么就认为大功告成，至于“刀把子”如何砍，敌人被打倒的过程则成为退而求其次的事了。这样，实体的最终结果决定一切，程序的独立价值和内在正义被忽视，程序工具论和程序虚无主义便应运而生了。这种观点在既往的论著中屡见不鲜。

（二）注释性的研究

法学中的注释学派有着悠久的历史和深远的，任何一门部门法学的研究和发展须臾也离不开运用注释的方法进行描述式的研究。它蕴涵的理论预设是：任何一种事实上可行的制度都必须首先为人们所了解，必须在智识上证明自己的正当性和可行性。通过对法条的分析、标注、诠释，旁征博引，寻微探幽，法学基本理论的研究才得以开展和深入，刑诉法学研究也不例外。建国以来，特别是随着79年刑诉法的颁行，我国刑诉学界对注释方法的运用达到一个高峰。各种论文、教材、专著使用注释的方法，对79年刑诉法展开了多角度、多层次的立体阐释；或深入浅出，对刑诉法进行全民的普及宣传；或系统全面，以刑诉法体例为基础编撰教材开展法学；或博古论今，在肯定刑诉法相关规定的基础上提出具体的操作建议，指导司法实践。这一时期注释性论著数以百计，蔚为大观，注释法因此也成为当时刑诉理论研究使用频率最高、最常见的研究样式。

应该指出，注释性的研究方法，对于我国刑诉法的宣传普及，对于早期的法学教育，以及对今后理论研究的深入开展都发挥了重要作用，在司法人员本身素质不高，需要法律知识的背景下，对于司法实践的指导作用更是功不可没。无论过去、现在还是将来，注释方法都是刑诉理论研究的基本方法之一，具有其他研究方法不可替代的作用和地位。但是，注释法学往往堕落为纯粹的概念法学，在概念的天国（耶林语）自我建构与麻醉，而不关心法律的实践。同时，因为受意识形态的影响，注释法学往往倾向于保守，丧失了法学研究的反思与批判精神。所以，运用这种方法进行的研究层次有限，注释方法“仅为其他方法的补充，而不能再保持其优先地位”，（注：陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第64页。）因为，理论研究的目的和任务不仅在于解释与论证既存制度的意义与正当性，更重要的是进行反思和批判，以前瞻式的研究指明社会未来发展的方向。随着研究的深入，客观上要求实现研究样式上的突破和升华，唯如此，刑诉理论研究的品格才能得到提升，才能在更高层次上指导立法和司法实践。

二、现状

随着改革的深入和开放的扩大，国家民主政治日益完善，市场经济逐步建立，客观上对刑诉立法和理论研究提出了更高的要求。在这种背景下，经过学界同仁们的不懈努力，刑诉理论研究旧有的、传统的样式逐渐被打破，新的研究样式已初露端倪。自80年代中期以来，这种转型与嬗变主要表现为：

（一）改革对策式的研究

随着客观形势的发展，79年刑诉法在司法实践中暴露出一系列问题，全国人大常委会为此专门通过了一些特别法进行修正，但这种技术层面上的修修补补只能实现局部的“头疼医头、脚疼医脚”，无法从根本上满足社会发展的需要，一场大规模的立法修正势在必行。此时，刑诉法学界肩负起理论先行的重任，一场以刑诉法修正为中心的研究活动自80年代末期以来在全国范围内展开。此时的学术界，在“变法”的旗帜下开始了破旧立新的研究：他们针对司法实践中出现的种种问题，开始设计诸如完善取保候审、废除收容审查、设立简易程序等制度方案；他们对国外的立法及理论研究倍加重视，多次召开国际性学术研讨会，邀请国外专家前来讲学，翻译出版大量外国刑诉法典；他们不再拘泥于姓资姓社的唯阶级论，提出对诸如无罪推定原则、沉默权等西方具体刑诉制度应大胆借鉴、吸收，并着眼世界刑诉立法的发展趋势，提出修正我国刑诉法应在弱化强职权主义因素的基础上，大量吸收当事人主义的一系列做法等等。

这一时期研究重心、研究样式的转变虽然直接出于“变法”的功利性动机，但无疑对旧有的以“歌功颂德”为主旋律的传统研究样式是一个巨大的突破，其理论意义和实践价值不可低估。正是在这种讨论中，刑诉学界整体理论素养得到提升，研究问题的广度和深度都得到前所未有的拓展，也正是在这一时期，诞生了以《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》等一批颇具改革意味的论著，为新刑诉法的出台作出了贡献，刑诉学界的专家学者也以此而在中国刑诉立法史上写下了浓墨重彩的一笔。

（二）比较式研究

社会科学中，比较是较为常见的研究样式，有比较才能分优劣、见长短。应该说，既往的刑诉理论研究中，比较也是学者们经常提及和运用的，但那时的比较过于粗浅、表面化，范围也很狭窄，且由于论证不充分，得出的结论往往过于偏颇，无法令人信服。如许多论著将资本主义刑诉法与社会主义刑诉法相比较、将国外的无罪推定原则与我国的“以事实为依据，以法律为准绳”相比较、将沉默权与我国刑诉法中的“如实供述义务”相比较，几乎无一例外地得出否定前者、肯定后者的结论就是如此。

此处我们所说的比较式研究，是一种全方位、多侧面的观察对比，既有制度层面上的高低优劣之分，更注重观念深入的文化背景、社会心理、历史传统、民族习惯等多方面的比较透析。从广度来看，既有溯古及今的对比，更多的还是中国与外国、英美法系与大陆法系的比较；从深度来看，既有宏观的全景似的审视，也有微观的特写似对照。从理论成果来看，既有一些以教材形式出现的比较刑事诉讼法学专著，如陈光中主编的《外国刑事诉讼程序比较研究》、王以真主编的《外国刑事诉讼法学》、程味秋主编的《外国刑事诉讼法概论》等；也有一些学者有意识地将比较方法运用于自己的专著中，如宋英辉的《刑事诉讼目的论》、左卫民的《价值与结构——刑事程序的双重分析》、陈瑞华的《刑事审判原理论》等。此外，在比较研究的促动下，这一时期国外的刑诉法论著、刑诉法典也被陆续翻译出版。

应该说，比较式研究的昌盛在客观上丰富了刑诉理论研究的种类和方式方法，开阔了我们的视野，使我们在比较中能更加清楚地看到存在的差距和问题，同时又通过对外交流，引进和吸收国外的优秀成果，使我们的理论研究更具包容性，这些都极大地推动了刑诉法学的向前发展。

当然，这种比较至今还远远不够，由于我们的学者迄今都未能对国外司法制度作长时期、近距离的深入观察，对国外刑诉理论和了解也不具体，缺乏与国外一流刑诉学者的直接深入、具体细致的交流与探讨，所以我们对国外理论与制度的把握在相当程度是雾中看花。不仅如此，对支撑制度的各种背景性因素我们同样了解不多，而这种了解的缺乏对主张借鉴、引进国外制度者的危害有可能是致命的，因为这会直接导致南橘北枳的后果。

（三）实证的研究

刑诉理论研究的素材和对象来源于司法实践，对司法实践的密切关注和深刻体验能历久不衰地赋予理论研究以生机和活力。长期以来，我们的理论研究长于注释式而短于实务式，在“纸面上的法”与“行动中的法”呈现二元化的格局下，法学研究也以“纸面上的法”为主，而欠缺“实务法学”，即或有所谓的实务性研究也不是建立在对研究对象社会学、人类学意义的观察与了解之上，而大多是以片面的、局部的，因而也是感性的经验认识为前提（这当然与长期的“注释传统”有关）。由此，理论研究在解决实际问题时往往隔靴搔痒，过于苍白无力。这一现状的改变要求广大理论工作者既了解与掌握社会学、人类学的实证研究方法，又高度认知“司法二元化”的普遍性，重新调整自己的研究思路和样式，重新训练与获得这些手段与工具，用传统的话语表达即：要真正深入实践，开展广泛的调查研究，运用科学的方法收集和整理第一手素材，写出有份量的成果来。，这方面已经出现了一些可喜变化，在司法改革逐步深入的大背景下，一些学者深入基层，尝试用人类学田野调查的方法收集整理素材，并与之相伴随发表了一些有较高学术价值的论文，提出了完善基层法院审判委员会、设立庭前证据开示制度等贴近实际的改革措施。

（四）多学科研究的勃兴

伴随学科之间融合、渗透的加剧，日益精密发达的学科分工促成了理论研究中各种边缘交叉科学的出现。与这一趋势相呼应，刑诉学界许多理论工作者也开始尝试借鉴、引进其他社会科学乃至自然科学的知识谱系开展研究，如关于法律的经济学的分析就是一例。

法律的经济学分析是“将经济学的研究方法与法律制度的有关实质性知识结合起来”。（注：Posner， R. A: Law and Economics Movement， AER papers and Proceedings，May 1987，P.4.）目前，运用经济学的相关知识分析法律问题在国内正方兴未艾，俨然已独立发展成一门边缘性的“显学”。随着国外一些法律经济学名家如理查德·A·波斯纳、罗纳德·M·布坎南、弗里德里希·冯·哈耶克等的著作被大量翻译出版，国内法学界许多学者开始尝试运用经济学——这一在现代社会更适当地被看作方法论（注：Veljanovski，.C.G.:The Economics Approach to Law ，Butterworths， 1981，p.3.）的学科理论和工具进行分析和著述。经济学中的大量语汇如投入与产出、成本与效益、生产与消费、边际效益与交易成本、资源配置与资源短缺等正被广泛移植并运用于法学研究的各领域，刑诉法研究也不例外。笔者也曾指出，刑事司法活动也是一个大量消耗社会资源的过程，在社会供给有限的情况下，为了更好的完成诉讼任务，必须合理配置司法资源，高效利用现有的司法手段，追求诉讼效率的提高。（注：参见左卫民：《价值与结构－刑事程序的双重分析》，四川大学出版社1994年版，第56-57页。）还有学者为了突出经济效益在诉讼中的重要地位，将“诉讼经济原则”归纳为反映刑事诉讼程序一般的十大原则之一。（注：参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第199-200页。）由此，既然刑事诉讼要求提高经济效益，追求诉讼经济，就理所应当考虑运用经济学的观点、方法研究问题，提出解决办法。在这方面，已有不少学者进行了大胆尝试，在诉讼模式的选择、简易程序的完善、诉讼手段的节制等方面提出了研究成果。

多学科的研究虽然在刑诉理论研究中刚刚起步，但其影响不可低估。它突破了传统理论研究样式的束缚，深化了人们对诉讼活动的认识，必将为刑诉法学的发展作出贡献。

三、前瞻

站在现实的土壤上，勾勒和远眺未来刑诉法学研究样式及相关之学术准则、研究类型，我们期待着：未来的刑诉理论研究继续倡扬个性，鼓励多元化思维，拒绝平庸和媚俗化倾向，“百花齐放、百家争鸣”；注释式、比较式等仍将是我们从事基础理论研究必不可少的工具，但同时我们更应侧重多学科、多背景的法哲学、法社会学式分析，将多元研究进一步引向深入。具体地说，应当在以下几方面有所发展：

（一）法社会学实证的研究

随着近年来社会学在中国的复兴，我国一些学者开始运用法社会学研究诉讼。法学界（尤其是法界）逐渐对韦伯、涂尔干等一些社会学家的理论有了深入了解。受近年来人类学田野调查的影响，法学界也开始进行田野调查。

真正意义上的实证调查是一项十分艰苦细致的工作，一方面需要制度、政策、物质等客观方面的技术支撑，另一方面更需要学者们在智识上的不懈努力。过去那种浅尝则止的走马观花式调研，或者赶时髦、凑热闹的“流感式”资料收集，危害甚大。不仅不能为理论研究提供“价值无涉(value free)”的客观素材，而且还会导致对实践认识的偏差与轻率化，造成理论界与实务界的相互轻视。对“刑讯逼供”问题的研究就是一个很好的例子。近年来有不少学者对这一问题开展过所谓的实证研究，结论往往如出一辙，分析成因时大多提到由于封建社会遗毒的影响、司法人员素质不高、客观物质条件匮乏、监管不力等等，一提到对策无非就是消除封建遗毒的影响、提高司法人员素质、改善侦查的物质条件、加强内外监管等几条，而对刑讯逼供中双方当事人的心态、社会对这现象的容忍度等诸多至关重要的问题缺乏深入细致的调查研究，结果是理论与现实严重脱节：不管学者们如何大张旗鼓呼吁消除刑讯逼供，并为此出主意、想办法，司法实务中依旧屡禁不止，问题严重。再比如对“司法腐败”的研究也是如此。

因此，可以说包括人类学中的田野调查在内的实证虽然已经为业界部分学者重视并运用，但从已有的成果来看，尽如人意的不多，相关的专著更是缺乏。与此同时，在司法改革的大背景下，像朱苏力、贺卫方等一批其他专业的学者已开始大规模运用田野调查对诸如的基层司法制度等课题展开研究，并对改革现行司法体制提出了不少很有见地的观点，而这里有很多工作本应由刑诉学界来完成，这一现象应当引起刑诉理论工作者的深刻反思，看来至少在许多方面上我们是落后了。实际上，我们还未建构起关于当今中国刑事诉讼实际动作机制真实图景的深切、全面的认知体系，对其中的各种实际作用的角色，各种司法技术与技巧、运作策略都知之不详。这不能不说是一个巨大的不足与遗憾，理当花大力气去弥补。

此外，关于法学的研究还存在这样一个矛盾，即法是韦伯所谓的“形式理性”，无论是何种法学流派，都强调法的可预期性与普遍性，在民族——国家里，法律的这一特征较以往更为突出。或许是受人类学田野调查理论的，目前关注的并不是现代社会关系的集中之地——城市，而转向了农村。当然，我们并不是说农村的司法实践不值得研究，而是说，对城市司法实践的研究被忽略了，而司法制度改革的中心却在城市。另一方面，随着现代社会关系的客观化和可化，城市与农村目前在司法运作中的差别是否会继续下去是值得我们思考的。

（二）法学的研究

正如国内学者早已指出的那样，“从经济学的角度看，社会以至科学的一切领域，都是以经济学的原理为基础的”，因而，经济学“可以用来人类的一切行为或人类行为的一切领域”。（注：樊刚：《经济文论》，三联书店1995年版，第5页。）这当然是从最广义的角度理解“经济”的内涵，但也非常精辟地点出了经济学的研究与其他人文科学的日益紧密的亲缘关系。随着法律经济学日益成为用经济学的和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及其未来的学科，（注：参见波斯纳著，蒋兆康译，《法律的经济分析》（中文版序言），中国大百科全书出版社1998年版，第7页。）用此进行理论研究的刑诉学者应当成为通晓经济学主要流派基本知识的“杂家”，能够使用经典的经济学理论分析刑诉领域的具体。如科斯将市场失灵(market failure)视作市场作为资源配置机制的代价，即交易成本(transaction act)，认为，只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的，而那种认为市场交易需要成本，政府矫正手段没有任何代价的观点是不可取的，并被认为是虚假的结论。这一理论对我国研讨刑诉具体制度的设计不无启示。刑诉法本质上也是政府调控社会的一种手段，它的使用同样需要支付成本，如何使这种成本降至最低，能否设计具体的标准将其量化，这都是需要我们认真研究的课题。再比如布坎南和塔洛克的公共选择理论、贝克尔将价格理论用于非市场行为的研究都可堪称对法律进行经济学分析的经典，随着研究的不断深入，我们应该在准确了解的基础上不断加以吸收借鉴。

（三）结构功能主义的研究

结构功能主义的研究在国内人文社会科学中运用的比较普遍，但在法学领域则基本属于空白。一般来说，社会学中的功能论的出发点是认为包括社会结构在内的文化体系都属于人用来满足其基本生物需要的及由生物需要派生的各种需要的手段，并在研究中采用整体论和系统论的方法。（注：参见费孝通：《学术自述与反思——费孝通文集》，三联书店1997年版，第207-208页。）功能是社会学的核心概念之一。它是与社会学相伴而生的。继孔德(Comte)、斯宾塞(Spencer)、涂尔干、马凌诺夫斯基(Malinowski)和拉德列夫——布朗后，1937年帕森斯在他的《社会行动的结构》一书中，首次将“结构”与“功能”并置，使“结构——功能”成为社会学中的一个重要方法。在法学中，功能主义也是一项重要的研究方法。在比较法领域，茨威格特和克茨教授指出：“全部比较法的方法论的基本原则是功能性(Funktionalitat)原则，由此产生所有其他方法学的规则——选择应该比较的法律，探讨的范围和比较体系的构成等等。”（注：茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第56页。）

我们认为，刑事诉讼程序有其内在的复杂结构，运用整体论和系统论的方法阐释各种结构之间的内在关系，在制度和价值双重层面探讨各种刑事制度运作的内在机理，就是我们所说的结构功能主义的研究方法。应该说结构功能主义的研究在国内刑诉法学界也还尚未真正展开，尽管有论著如李心鉴的《刑事诉讼构造论》对刑事程序的模式、构造进行剖析，也有学者如龙宗智在肯定传统的三角结构基础上提出了线性结构的理论设想，但这些都还很难构成真正自觉运用法社会学意义上的结构功能主义的研究方法。

所以，有鉴于结构功能主义强调研究刑事程序各组成部分之间的关系，注意探讨刑事程序的内外功能，今后，我们应当加强对这一研究方法的使用，也就是说，我们将以问题为中心而不是以概念体系为中心进行研究。对于法律问题，我们将使用“还原”方法（这也是自然科学的常用方法），类似于胡塞尔(Husserl)的“回到事实本身”，使被法律语言、制度掩盖下的问题凸现出来。

（四）的研究

追本溯源的历史性研究在国外法学中十分发达，相关的理论成果也较为丰富，究其缘由，当然与古希腊、古罗马悠久的法律传统密切相关。国内在这方面则比较欠缺。以刑诉法来说，学者们在论及具体的理论制度时，一提到国外的沿革，往往滔滔不绝、津津乐道，但涉及到国内的历史时，则或语焉不详，一笔带过，或者干脆直接搬用国内法制史研究成果，给人的感觉是中国古代的刑诉立法或司法实践中没有多大的研究价值，或者对其研究可以不由刑诉学者来进行。这种状况应该得到改变，一方面法制史学者的研究成果固然要借鉴，但不能也不应该取代刑诉学者的研究，正好比历史学的研究不能取代法制史的研究一样。另一方面，几千年的中国古代史沉淀、积累下来的不仅有糟粕，还有精华。从先秦时期的三刺、三宥、三赦、乞鞠制度一直到明清时的朝审、热审，中国古代刑事司法制度为我国新时期法制建设提供了大量可参考的丰富土壤。对这些传统资源的梳理和把握成为摆在刑诉理论工作者面前一项艰巨的任务。建国后迄今，除了极少量的文章、专著外（如陈光中、沈国峰主编的《中国古代司法制度》），这方面的研究甚少（在此方面，国外学者对中国古代民事诉讼的精细化研究值得借鉴，如滋贺秀三等著《明清时期民事审判与民事契约》一书即值得关注）。

除此之外，对晚清、民国时期中国刑诉立法及理论研究也值得重视。中国第一部真正意义上的刑事诉讼法诞生于晚清时期，真正意义上的刑诉理论研究也发端于此时期，因此，这一时期的立法及司法理论研究对刑诉学科来说具有极大价值，因为从中国固有的纠问式诉讼到现代的职权主义方式诉讼之转变，其间差距之大，过程之复杂、具体，非常值得我们去挖掘。如民国时期夏勤对刑事诉讼法律关系、刑事诉讼条件的分析，蔡枢衡建构的刑事诉讼研究体系等时至今日，对我们仍不无启迪。这一时期翻译或创造的一些理论术语，如刑事诉讼阶段、诉讼主体、诉讼客体、诉讼行为等大多为后世所沿用，成为建立刑诉学科的基石和支点。可惜的是，建国后，由于意识形态的原因，几十年的学术积累基本上被搁置一旁。如今，我们没有理由再忽视这段学术传统，应在研究的基础上进行理性的扬弃，丰富和完善我国的刑诉法学理论研究。

（五）对诉讼过程的研究

事实上，结构是抽象的，但我们真正能够看到的实际上是一种具体的过程，是一种动态的过程。司法涉及到国家权力的一种实践的形态，或者说涉及到国家与公民关系的一种实践的形态，而不仅仅是一个结构的概念。因此，在刑诉法的研究中，我们必须脱离静止的、书面的结构，转到对过程的分析中。过程分析要求在法律的实践中，在具体的事件中，在关系或者关系的关系中对刑诉进行细致的、解剖麻雀式的分析。本土方法论社会学家加奋克尔(Gafunkel)对陪审团的分析就是一个很好的分析典范。

在传统上，以行为主体为中心的过程分析又被称为方法论的个人主义，它来源于古典经济学，立论点在于社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究、考察的基础之上，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果，即强调以人的理性化为前提开展研究。这一理论是在对结构功能学派对个人之间的相互关系或者个人的行动缺乏关心进行批判的基础上发展起来的，它有两个基本的价值因素：主体、合意。（注：参见季卫东：《当事人在法院的地位和作用（代译序）》，见棚濑孝雄著、王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第3页。）具体到诉讼理论研究，就是把诉讼程序视为有理性的个人自主参加的相互作用的过程，主体的行动、合意及交涉影响和制约着诉讼程序的进程。“因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人行动层次上”，（注：冯·威尔逊语，转引自《纠纷的解决与审判制度》，参见《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第20页以下，第5页。）给予行为主体以应有的人文关怀。在此方面，国外一些学者如棚濑孝雄以及国内少数将关注视线投向民事诉讼的学者如季卫东、王亚新等，他们注意诉讼过程的研究，从社会学、学的广阔视野研讨民事诉讼，这一思路及方法值得借鉴。反观我们，长期以来，刑诉理论研究重制度分析，轻过程分析，不重视对诉讼主体及其行为的研究，司法实践中更缺乏对主体合意的尊重，这不能不说是导致程序工具主义蔓延的一个重要原因。随着对诉讼本质认识的加深，刑诉理论界应当加强对诉讼程序中主体行为、影响主体决策的各种因素、主体合意的形成等各种问题的研究，尝试重新解构刑诉程序的机理，实现研究视野的扩张和结论的多样化。

（六）理论流派的形成

这应当是研究样式发展的自然结果。人文社会科学的性质决定了它具有强烈的主体因素和不确定性，不能简单以自然科学的是非观、真理论来衡量。因此，在理论研究中，观点、方法的差异不能贸然冠之以对错，不同的思想、看法可以在共同的基础上进行平等的交涉、对话，形成不同的学术流派，借以促进学术研究的昌盛。美国经济学近百年来各种学术流派层出不穷、历久不衰的状况已充分说明了这一点。目前，经过十多年的发展，刑诉理论界大一统的格局早已打破，多元研究样式并举的局面已初露端倪，开展对话的前提已基本具备。在此基础上，学者们应当主动提升自己的理论素养，从不同角度、不同层面开展研究，对基本概念的提炼、基本命题的论证、理论体系的建构提出自己的认识、见解，并积极推陈自己的理论，借助“志同”者之间的补充和“志异”者之间的批评完善、修正自己的观点，形成相对固定的研究群体，持续不断的开展相关领域的研究，进而促成学术流派的出现和诞生。“君子和而不同，小人同而不和”（论语：子路），那种人云亦云、一味附和权威的媚俗化研究即便表面上看来轰轰烈烈，但个性化、多元化的匮乏最终会导致理论之源的枯竭。

笔者认为，目前形成理论流派最可能的捷径也许是：学者逐步从那种大而全的理论结构中分裂出去，运用多元方法分别抓住诉讼活动的某一方面进行深入、详尽的分析研究，并利用分析得出来的“片面性”结论去诠释和说明整个诉讼活动，由此形成相互独立的理论体系。可喜的是，刑诉学界在这方面已经有了良好的开端，如龙宗智提出并主张司法改革的相对合理主义就是一例，尽管谈形成独立的理论流派还为时过早，但毕竟在这方面迈出了开始的一步。

刑法学研究论文范文7

要细致梳理中国刑法学发展中的各种问题，需要相当多的精力，更需要我们的学者有自我批评的勇气。限于篇幅，在本文中，我不会过于详细地分析当下中国的刑法学研究现状。我想重点讨论的问题是：要整体地、大幅度地推动中国刑法学研究，我们只是心无旁骛地学习别人，只要求刑法学者有基本的学术功底，显然是不够的。学者如果缺乏自省能力，缺乏想象力，如果不构筑中国的研究范式，刑法学研究的前景堪忧，整个学科发展就谈不上有太好的前途。刑法学的发展和学者的主体性反思能力和学术想象力直接相关。

一、中国刑法学的研究现状

20多年来中国刑法学者工作热情空前高涨，学术产出“收成”很好，这是任何人都不能否认的事实。但整体上欣欣向荣的研究状况之下，存在一些隐忧。

迄今为止的刑法学研究状况，从总体上看，可以分为四类：

1．保持现状型研究

这是目前占多数的学者所从事的工作。保持现状意味着：（1）研究者从总体上认同苏联刑法学理论的合理性，认为对于犯罪是否成立的形式判断重于实质判断，有时将形式和实质的问题搅和在一起，对于犯罪论体系，基本坚持目前通行的四大构成要件说。（2）回避对某些关键性问题（例如刑法基本立场、共犯论、未遂论）的深入研究。即使有少数研究，也大多用所谓的折中说进行搪塞，例如不少学者总是喜欢这样的提法：中国刑法要坚持主客观相统一；刑法学要吸收主观主义和客观主义立场的合理性，不能有所偏废；共犯独立性和共犯从属性必须统一；未遂犯反映了主观的危险也反映了客观的危险，等等。殊不知，不疼不痒的折中说不解决任何问题，更何况有的问题根本不可能进行折中，在犯罪论部分，根据折中说在很多时候都完全无法处理案件。（3）习惯于从应然的角度站在立法论的立场进行刑法学研究，主要兴趣在于批评现行立法并提出自己的立法建议，基本不追求或者没有能力建构精巧的刑法解释学。（4）在现有基本理论框架的束缚之下，难以进行必要的创新。

2．精巧解释型研究

从事这种研究的学者在很多方面接受或者默认了目前流行的刑法学理论在犯罪构成要件理论，但在细节上对于该理论提出一些修补的意见，并结合德日刑法学理论，改造现有中国刑法学理论的不足，在解释方法上追求精巧化，以期弥补目前中国刑法学的不足。目前从事这类研究的学者为数不多，但有逐步增多的趋势。从总体上看，这类研究的基本特征是：（1）对刑法立场进行定位，并强调刑法客观主义的合理性，坚持法益侵害说。同时，为了将这些理论与目前的中国刑法学对接，认为我们刑法学中的“社会危害性”概念和法益侵害概念是一个意思。（2）坚持目前的四个构成要件学说，但对其进行必要的修正，例如不再将犯罪客体作为构成要件的内容；对于期待可能性、违法性认识等在中国犯罪构成要件体系中原本难以包容的问题，放在犯罪主观方面加以讨论。（3）在解释方法上，尽量平衡各种关系，对常见的侵犯财产罪、侵犯人身罪的解释，比较和借鉴德日刑法学的立场，使得解释结论更为合理。

3．推倒重来型研究

现有的四大构成要件理论属于平面综合型犯罪论体系，根据这种理论，对于行为是否构成犯罪的认定会带来很多不合理的结论，使得司法人员陷入不需要进行推理的简单思维中。于是，部分学者对于我国刑法学中最为基础的问题即犯罪构成要件问题提出了新的看法，从整体上否定目前的犯罪构成四要件说。由于犯罪构成问题在刑法学中的核心地位，对犯罪构成问题进行颠覆性讨论，必然导致整个刑法学的面貌改变。推倒重来型研究在21世纪初开始出现。这类研究的基本特色是彻底告别苏联传统，全面引进德日刑法学理论，尤其是大陆法系的递进式犯罪成立理论。对此，陈兴良教授指出，对犯罪构成体系可以进行多种尝试性的建构，而不能将某一种模式视为金科玉律。我国犯罪构成体系自有其简便易懂的优点，但是，它自身也存在着内在逻辑上的某些缺陷，受到刑法理论界越来越多的批评和质疑。我国刑法典关于犯罪成立条件的规定，与大陆法系国家刑法的规定之间并无多大差别。而在犯罪构成理论体系上却存在天壤之别，由此可见，犯罪论体系完全是一个理论建构的问题。在现行刑法的框架下，直接采用大陆法系的犯罪成立理论体系，不存在法律制度上的障碍。在20世纪30、40年代国民党统治时期的中国，刑法学关于犯罪成立的理论，大多以大陆法系的递进式结构为模型建立，刑法学教授和初学刑法学的人对于接受这样的理论，都并不存在思维上的障碍。由于中国法律总体上可以被归到大陆法系的范畴，或者说我们与大陆法系的理念和制度具有某种亲缘性，以大陆法系的犯罪论体系为基础，建构中国刑法学中的犯罪成立理论，并非没有可能。当然，将大陆法系的犯罪论体系引入中国，不是简单地照搬德、日刑法理论，还有一个融合、考虑中国实际的问题。【2】（P.2）

4．哲学探索型研究

对刑法学进行哲学探索型研究，是多少有些中国特色的现象。在国外，有哲学大家研究刑法问题的情况，例如康德、黑格尔、边沁对刑法问题的精彩剖析；也有法哲学、法理学研究者同时研究刑法问题的先例，例如拉德布鲁赫、考夫曼就是如此。但是，国外刑法学者借用哲学理论研究刑法问题，尤其是犯罪论问题的例子，并不多见。[1]中国有少数学者在80年代末开始从哲学的角度对刑法问题进行探索，对理性主义、实证主义与刑法思想的关系，刑法人性基础以及刑法的价值构造等问题进行深入讨论。

刑法哲学研究曾经饱受批评，一般认为其结论比较空泛，对司法实务缺乏实际的指导价值。我以为：哲学思考对于中国刑法学，仍然是十分必要的。一方面，中国刑法学规范发展的历史太短，刑法学者自身的创新能力有限，必须借助于其他学科包括哲学学科的资源提升自己的思考能力和研究深度；另一方面，刑法思想史研究已经表明：在一个法学学科的学术传统中，如果有比较好的实证思考习惯，要拒绝法哲学思考或许相对容易一些。李斯特刑法理论的出发点是自然实证主义的方法和科学概念，他是第一位把实证方法引入刑法领域的法学家。“实证的‘一般法律学说’之外，他拒绝任何形式的法哲学”。[3](P.256)现在看来，即使有实证主义的支撑，李斯特的尝试也基本上是失败的。那么，在缺乏实证分析传统的中国刑法学界，坚持对刑法问题进行哲学思考，就显然是有意义的。

在上述四种研究中，“保持现状型”研究误用和滥用折中说，理论研究在关键时刻得出不负责任的结论，这是最难以让人满意的。所以，未来中国刑法学研究的重要使命之一就是“必须坚定不移地反对折中说”！此外，“保持现状型研究”大大抑制了学者的想象力和创造力，其不合理性是显而易见的。“精巧解释型研究”明显彰显了刑法学者追求创新的努力，但是，在维持现有构成要件理论的前提下，能否进行必要的创新，在多大程度上可以创新，能否彻底坚持刑法客观主义，有效保护法益，并不是没有疑问。“推倒重来型研究”面临如何使德日刑法学理论和中国实际相融合的困境。“哲学探索型研究”有时难以回答刑法研究和哲学思考如何有效对接，如何避免哲学和刑法学“两张皮”的问题。

所以，当下的中国刑法学，的确面临“进退两难”的窘境。退，就是守住苏联传统，但苏联刑法学所走过的几十年业已证明：从苏联刑法中根本无法提炼、发展出精深的、影响世界刑法发展的范畴，更不用说建构足以回应社会需求的刑法学理论体系。苏联刑法学本身改造于德、日刑法理论，由于改造过程无章法可循，颇有些慌不择路的意味，对很多问题并没有仔细权衡。所以，在今天，以苏联刑法学为蓝本搭建起来的俄罗斯刑法学自然也前景黯淡，路越走越窄。进，就是提出自己的一整套独特的刑法学理论，克服研究范式的危机，就是要超越德日刑法学传统。在这里，蕴含着两个极其关键的问题：一是要把德日刑法学中合理的成分梳理清楚。德国刑法学在几个世纪里都受意大利刑法学的影响，直到19世纪中期以后才逐渐探索出一条适合自己国家法治状况的系统理论，20世纪之后成为全世界影响力最为广泛的刑法学理论，100多个国家的犯罪论体系直接以德国刑法学为模本进行建构。今天，说德国是世界刑法学的中心毫不过分；讲德国的刑法观点，实质上就是讨论刑法学上的通常看法。所以，告别德国刑法学，如何可能？又在多大程度上可能？德日理论中哪些的确是合理的，具有跨文化意义的？这些都是我们在未来相当长时期内必须直面的问题。另一方面，在建立刑法学的中国研究范式时，我们不可避免地要学德、日（即使我们在内心上多少有些不情愿），同时也需要考虑中国的实际情况，并在个别地方超越德、日刑法学。

二、制约中国刑法学再发展的因素

中国刑法学在未来要有比较好的前途，面临着很多现实的困难。如果不克服这些困难，我们就无法期许刑法学研究水平的整体提高。

1．缺乏学科自信，基本理论框架未定型

中国刑法学规范发展的时间太短，其显得幼稚就毫不足奇。其实，任何一个学科都必须至少规范地发展100年以上，才能说自己有了一个比较好的基础，有了进一步发展的本钱。

以犯罪成立理论为例，“在贝林、李斯特的理论提出来之前，文献上追溯到最早的体系雏形，出现在1840年，德国刑法学Luden已经根据行为、违法性和罪责讨论犯罪的归责，换句话说，古典犯罪体系的酝酿期至少长达半个世纪，如果把Luden以前，个别用行为、不法或者归责（Zurechnung）说明犯罪概念的学说算尽量，则超过一个世纪”。[4](P .4)德国刑法学在20世纪初提出第一个系统的犯罪成立理论，经过将近100年时间，学者们又先后提出新古典犯罪成立理论、目的论综合体系、目的理性体系、实质的犯罪论体系等理论，这充分说明，某一领域的学术研究要取得长足发展，没有足够的时间积累，是完全不可能的。

中国刑法学过去学苏俄，今天学德、日，过段时间又学英美，没有自己的范畴和命题，更谈不上独立的研究范式，朝三暮四，缺乏学科起码的自信，基本理论框架没有定型化，在这种背景下，刑法学就不会有什么前途。

中国刑法学的规范化研究，从20世纪80年代初算起，到现在为止，只有1/4世纪的时间，远远谈不上成熟，如果以人的成长期做类比，属于婴、幼儿阶段。最近20年来，刑法学上似乎总是有一些热点问题轮番登场，大致包括犯罪构成、改革开放与刑法打击的关系、刑法修改、法人犯罪、死刑等。但是，学术上的热点升温快，退热更快。在某一热点尚未完全冷却之时，马上就被新的热点所取代。这种刑法学热点的研究可能会给学术的表面繁荣增添一些佐证，但并没有为刑法学发展带来真正的营养。未来刑法学的发展不需要这种所谓的热点研究，而需要学者们花大气力对一些基础性问题进行系统的、反复的论争，寻找对话的平台，而不是自创话语系统，自说自话。

2．缺乏实务和理论之间的相互理解

一个学科，必须和实务沟通，而不是相互抵触，相互防范。理论认为实务部门不理解自己，实务上认为理论是空想，这样的互不信任对于法学发展肯定不利。在当前的刑法学研究中，的确存在理论和实务脱节的现象，理论界有必要对此进行反思。所以，沟通的渠道和沟通的理论都需要进一步建立。

3．缺乏自省能力和包容心态

一个学科，必须有足够的自省能力和包容心态。对中国刑法学现状的反思，应当成为我们这个时代刑法学研究的基本特征。刑法学中没有惟一正确的理论，更不能扛着苏联刑法学的虎皮作大旗，“挟天子以令诸侯”的时代在刑法学研究领域不应当再存在。刑法学的自省，一方面是对苏联刑法学消极影响的清除，对它所体现出来的刑法问题“意识形态化”倾向的清算。另一方面是对过去20年来所进行的不符合学术规范的所谓刑法学研究加以反思。自省能力和包容心态是一个事物的两面，在自省的同时，要对明显不同的刑法学观点的合理性分别进行考察，能够容纳不同意见的存在。

4．缺乏问题意识和难题意识

一个学科的健康发展，依靠学者们在问题意识的指引下，找准和围绕核心问题进行讨论，而非回避难题。在“难题意识”的指导下，进行必要的创新，以提出新的范畴和新的命题，刑法学科的发展才会有希望。刑法学者的问题意识，对于学科发展至关重要。但是，目前的刑法学研究者明显缺乏问题意识，许多学者并没有能力去讨论与当下的生活世界相关的刑法问题；至于“难题意识”就更是无从谈起。问题意识、难题意识的缺乏，导致中国刑法学永远无法找到理想的法律发展图景，

上述四个方面的缺乏，归结起来就是刑法学研究中“想象力”的缺乏。一个学科的研究者如果具有充分的想象力，就绝对不会缺乏足够的学科自信，就一定会具有自省能力和包容心态，学者自然就具有难题意识，理论与实务的沟通就不会变得特别困难。想象力的缺乏，使得我们对德日刑法学中所反复讨论的很多问题毫无感觉，有的学者自然会提出这样的借口：中国的德、日社会状况不同，所以，有的问题在德日需要讨论，在中国不是问题，所以没有必要讨论那些问题。这当然是一个很好的搪塞理由。但是否存在更深层次的问题：我们的学者因为缺乏想象力，从而缺乏创新能力，刑法学难以像德国那样严密地展开，所以我们总是习惯于回避很多关键问题，从而无法建立新的研究范式。

转贴于 三、中国刑法学的前景

（一）确立中国刑法学的研究范式

任何一个学科的发展，都必须建立在提出并论证某些基石性范畴和关键性命题之上，它们是一个学科可能的“理想图景”的反映，相关的研究范式才能由此确立。学者们真正的贡献也恰恰体现在有无能力提出这些范畴、命题并进行范式转换上。在政治哲学和社会学领域，学科的良性发展是有目共睹的，这与相关学者的创造性贡献有关。洛克的“主权原则”、韦伯的“形式理性与实质理性”以及“合法性”观念、涂尔干的“集体表象”、“有机团结”、卢梭的“公意”、曼海姆的“意识形态”、福柯的“知识决定权力”、马克思的“经济基础决定上层建筑”等，都是相关学科中的支配性符合，成为政治哲学和社会学得以立足的基础，也成为推动学科发展的基本素材，研究范式的不断转换也就在情理之中。

中国刑法学的研究范式总是和一些支配性符号（范畴和命题）联系在一起。在刑法学领域，过去的学者在提出基石范畴和关键性命题方面所做创造性的贡献也是难以抹煞的。费尔巴哈的“心理强制说”、龙勃罗梭的“天生犯罪人论”、菲利的“犯罪饱和论”、雅科布斯的“规范有效性”等，都是今天的刑法学发展必须依靠的重要资源。这些学者并不仅仅是提出了口号，他们还对与这些范畴和命题有关的刑法学理论进行了详尽论证，实现了研究范式的创新。今天的中国刑法学者的贡献又在哪里？这是很长时期内我们都必须反思的问题。

邓正来教授正确地指出：中国法学之所以无力引领中国法制发展，实在是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，而这种范式不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方理想法律图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”。【1】因此，刑法学的中国范式和中国独特的社会秩序（理想图景）直接相关，而和是否可以直接借用德日刑法学改造中国刑法学关系相对较为间接。中国刑法学当下面对的社会秩序场景主要不是法益受到侵害得不到保护的问题，而是人们的规范意识缺乏，共同体对规范的认同感较低，规范有效性、同一性完全被漠视。在这种前提下，要讨论法益侵害，在我看来，实在是操之过急。所以，围绕规范同一性、有效性的维持这一命题建构中国刑法学的基本范式，并非没有可能。

目前通行的理论认为，刑罚目的乃至刑法的机能是预防行为人乃至一般人将来的犯罪行动（预防方法、特別预防），这是一种消极的预防理论，将刑罚的预防功能视为对于可能发生的犯罪行为的预防。与之相对的是积极的一般预防，即预防不是预防现实的或者潜在的犯罪人以后的犯罪，而是稳定社会的规范，维持社会规范的同一性。刑罚的预防功能成为对于破坏规范稳定性、同一性的预防，即“规范防卫的预防”。这样，刑罚的正当化根据不是报应，刑罚的目的在于维持社会的规范同一性，以确保公众对于规范的信赖，促进刑法的公众认同。

刑罚理论从消极预防转变为积极预防，必然带来犯罪论的变化，即从目前的重视法益保护转向对规范有效性的维护。传统上将法益保护作为不言自明、无需论证的前提看待，把法益作为判定刑事立法妥当与否、解释结论是否合理的标准。但是，这种观念在今天正遭受质疑。事实上，法益概念含糊不清、没有限定，其性质难以确定，何种法益重要也难于取舍。法益保护原则有时会带来多余的刑事立法，也不可能使刑事立法正当化。刑法的正当化是由当时社会中占支配地位的原则以及确保当时社会同一性的规范所决定的。所以，在刑法学中占据核心地位的，不是法益侵害和法益保护，而是规范违反和对规范有效性、同一性的维持。[5](P.282)以此为出发点，进行刑法学研究的范式转换，可能会得出有意义的结论。

（二）规范地、成体系地展开研究

刑法学者必须具备足够的想象力来建构中国刑法学的基本理论框架，这是未来刑法学发展的首要任务。在此基础上，刑法学的想象力具体表现为可以从不同侧面甚至站在正、反两面的立场，通过转换视角的方法思考同一个刑法问题的能力。例如，对于（不可罚的）不能犯，如果都当作未遂犯处理，究竟会带来好处，又会产生哪些消极问题？不区分不能犯与未遂犯，甚至取消不能犯的概念，在宏观上和哪一种国家观、法律观相符合？和刑法客观主义之间是否会产生抵触？类似做法会对司法观念和司法惯性产生哪些影响？进而会对社会治理产生何种影响？而对不能犯和未遂犯区别的研究，仅仅停留在抽象思辨层面还不行，还必须结合实际发生的各种疑难案件进行分析，而不是有意无意地回避许多司法难题。

在这里需要特别强调的是：中国刑法学比较习惯于“单向度”的思维，认为对于很多刑法问题就只有一种处理方案，而且存在唯一正确的解决方法。这种思维定势显然会抑制刑法学研究的活力和想象力。实际上，思考对某一行为在刑法上如何定性问题的反面，人们往往会获得对事物的最好洞察。就像研究社会问题的人，在讨论乞丐现象时，必须研究富人，必须研究大肆挥霍者。在分析某种行为是否成立犯罪，以及和其他犯罪的界限时，需要考虑赞成论者的见解，还要考虑到反对者可能怎么说；要思考刑法处理方法的优点，也要看到刑法介入的危害以及其他法律处理方法的态度；要考虑刑法的独立性，也要考虑刑法与其他社会治理方法的衔接。

规范地、成体系地研究刑法学，必须在犯罪论、刑罚论、罪刑各论等多个层面同时展开。每一个学者都必须在刑法基本立场确立的情况下，按照前后一贯的解释立场处理刑法问题，而不是想当然地、就事论事地对个别问题进行解释。目前，为数不少的刑法学者连自己的观点也前后矛盾，分析A案件时用主观主义立场，分析B案件时用客观主义立场，对于其中的抵牾之处不加深究，这样的研究方法对于推进刑法学的深入发展没有好处。

（三）找准研究突破口

在我看来，即或是不同的刑法学者，只要他是严肃的、充满想象力的人，他都可以比较容易地寻找到自己感兴趣的研究突破口。这种突破口可能是他人完全没有研究的问题，或者前人已有研究，但完全可以提出新的解释话语系统的问题。按照我自己的研究兴趣，我认为刑法学中的突破口宏观上看包括两方面。（1）传统刑法学问题。犯罪论、刑罚论中有很多根本性问题，我们言之甚少。例如，犯罪的本质是法益侵害，还是对规范同一性的破坏？刑法的本质是保护法益还是确保规范不受侵犯？刑罚的目的是保卫社会还是预防犯罪，如果是预防犯罪，是积极的一般预防重要还是消极的一般预防重要？对这些问题反复进行研讨和争论，对于寻找中国刑法学的突破口至关重要。对于一些传统的刑法学范畴，还必须进行深层次的研究，例如对于构成要件的观念，实行行为，客观归责与因果关系，构成要件与共犯的关系等，必须将其置身于现代法治背景下观察。另外，对于传统刑法学的研究，我们有时需要有根本性的思路调整，这对于我们找到研究突破口也很重要。例如，对很多刑法学问题的思考，需要做与生活常识相反的规范判断，对未遂和中止关系的判断、共犯的成立范围以及共犯的未完成形态等问题的分析，仅仅从生活常识出发，有时会得出错误的结论。刑法理论要从生活中提炼，但是高于生活，刑法与常理、伦理之间有关联，但是也应当保持距离；我主张必须重视“规范共同体内部的公众“对于刑法规范的认同，但绝对不是说在任何时候都要无条件地迁就部分民众的朴素认识。（2）刑法的思想史体系研究。波斯纳曾经说过：“法律是所有专业中最有历史取向的学科，更坦率地说，是最向后看的、最‘依赖于往昔’的学科。它尊崇传统、先例、谱系、仪式、习俗、古老的实践、古老的文本、古代的术语、成熟、智慧、资历、老人政治以及被视为重新发现历史之方法的解释”。[6](P.149)法律要尊崇传统，法学研究必须尊重前人的思想。而对刑法理论从思想史体系的角度独辟蹊径地加以研究，是一直被我们忽略的工作。现在的刑法学者必须要清楚我们过去的同行已经做了哪些工作，对于哪些公认的学术贡献，我们没有能力也没有必要加以否定，更没有必要浪费精力，去从事低水平重复的研究。所以，对于中国刑法学来说，进一步细致地从知识社会学的角度整理“学术档案”，对刑法思想史体系进行研究是必要的。这种研究，许多刑法学者可能都不屑一顾，认为这只不过是以前就进行过的“刑法史”研究。刑法史研究以前的确取得了一些成果，但是它只是迄今为止也还比较表面化的法制史研究中刑法方向的删节版，很不令人满意。中国刑法学研究必须“浸泡在文献中”，但又不会被文献所束缚，这样我们才能找准一面镜子，照一照中国刑法学目前的面貌，范式转换才有可能，未来的刑法学研究也才能谈得上有前途。

（四）提升中国学者的主体性反思意识和学术想象力

要提升中国刑法学的整体水平，研究者尤其是一流的学者就不能仅仅将自己置于工匠的地位，而必须站在主体性地位充满想象力地进行创造性思考，而不是在德日刑法学强势话语的推动下，被社会秩序的变化牵着鼻子走。就这是本文最为关键的问题。

在我看来，刑法学上的主体性思考与以下三个问题有关：（1）主体性思考必须以摸清中国社会转型和法秩序建构的真问题为前提。中国当下社会中犯罪的总趋势是什么？目前的中国社会和建国之初究竟存在何种差别，这种差别在多大程度会带来刑法观念的变化？对付这些犯罪用苏联刑法学者所开出的药方，在当下社会究竟有什么问题？我们如何才能清除苏联刑法学的消极影响？刑法学如果不确立基本立场、不固定基本理论构架究竟会带来哪些问题？对于类似问题的回答，我们不能期待外国学者来完成，而只有靠我们自己。这正是我们的刑法学者可以充分地发挥作用的场所。（2）主体性思考的自觉性、经常性决定了学者的想象力。我们呼唤更多充满想象力的刑法学者出现，但如果学者缺乏研究问题的主体性意识，学术想象力就是一句空话。主体性思考不是要拒绝吸收德日刑法学的最新理论，而是说我们不要沦为它们的刑法理论的传声筒，不要成为“二道贩子”，不要成为德日刑法学的中国“总”，而是要寻找这些理论和中国当下的社会秩序、法秩序的契合点，这样的比较研究才真正具有价值，而不是目前的“牛和马比”之类的纯粹形式化的比较。（3）强调刑法学者的主体性思考，就必须有宽容心态，期待、容忍哪些可能偏激甚至是看起来不那么正确的理论。在转型社会期，新的社会问题、新类型犯罪层出不穷，刑法理论必须回应社会的需要，因此，某一种刑法理论，只要其能够讲得通，也是提供了一种思考的途径，也是一种研究范式转换上的探索，值得肯定。所以，大胆假设，小心求证在今天仍然不过时。（4）主体性思考意味着学者必须告别纯粹刑法解释“工匠”的角色定位。要求刑法学者进行主体性思考，就意味着在实际的研究工作中，必须保证抽象思考、宏观思考和具体解释相结合，使得刑法学者不至于成为单纯的技术专家。具有主体性思考能力和学术想象力的刑法学者，肯定是一流学者。我的基本看法是：对于具有主体性研究自觉性和足够学术想象力的一流学者、刑法学大家，可遇而不可求，他们只能“养成”，而绝对不是培养、训练出来的，不是现代学术制度“规训”的产物。应当说，刑法解释学的专门训练、大量的常规研究对于主体性研究意识的形成都是必不可少的。但除此之外，研究者本人的社会责任感、忧患意识、足够的非法学知识（例如政治哲学、社会学、人类学）储备、开阔的学术视野、浓厚的学术兴趣、敏捷的思维、异乎寻常的判断力甚至敏锐的直觉，都是成为具备主体性反思能力的一流刑法学者所必不可少的条件。对于一般水准的刑法学者，则可以通过培养“促成”，即通过现在的硕士、博士课程反复向学生讲授刑法解释方法，经过3～5年的时间，他们中的一些人就可以被造就为刑法解释学方面的合格的“技术专家”。但如果完全依靠这些“工匠”，中国刑法学研究水准要得到真正的、整体性的提高，或许有些困难。所以，希望仍然只能寄托在具有主体性反思能力和研究意识的少说学者身上，只有充满想象力的一流学者多了，他们对于范式转换尽心凿力，中国刑法学的发展才会有前途。

[1] 在刑法学上，很容易借用哲学理论如报应论、功利理论来分析刑罚正当根据等问题。但是，借用哲学理论来分析犯罪论，并不是一件容易的事情。

【1】邓正来.中国法学向何处去（下）[J].政法论坛，2005，（3）.

【2】陈兴良，主编、周光权，副主编.刑法学[M] . 上海：复旦大学出版社，2003.

[3]【德】格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德，主编.九百年来德意志及欧洲法学家[M] .许兰，译.北京：法律出版社，2005.

[4]许玉秀.《当代刑法思潮[M] .北京：中国民主法制出版社，2005.

[5]陈兴良、周光权.刑法学的现代展开[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

刑法学研究论文范文8

 

关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论 

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

一、司法刑法学的理论与方法 

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。WWW.133229.cOm作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。 

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶ 

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着： 

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个

案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。 

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。 

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则： 

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。 

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。 

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性

质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。 

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。 

二、关于立法刑法学与基础刑法学 

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。 

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范

畴则是立罪论与设刑论。 

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。 

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。 

基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。 

这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了

非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。 

三、关于核心刑法学与边缘刑法学 

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。 

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。 

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。 

需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面： 

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。 

刑法学的国土法学化流弊十分顽

固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。 

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。 

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。 

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法 

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22] 

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲

学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。 

德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。 

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。 

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26] 

人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼ 

刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。 

注释与参考文献 

⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1

08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。 

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。 

⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。 

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。 

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学

出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。 

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。 

⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。 

⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。 

⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。 

[1][日]大塚仁．刑法概说：总论[m]．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003：20． 

[2]刘 远．犯罪构成模式的反思与重构[j]．中国刑事法杂志，2006（5）：11—19． 

[3]刘 远．生活、政策、实践与文本——对刑法概念的去蔽[j]．当代法学，2010（1）：92—99． 

[4]刘星．法律是什么[m]．北京：中国政法大学出版社1998：47—48． 

[5]郑水流．法哲学名词的产生及传播考略[j]．中外法学，1999（1）：13—19． 

[6]刘 远．论刑法的概念——为基础刑法学而作[m]／／刑法论丛：第15卷．北京：法律出版社，2008：138． 

[7][德]阿图尔考夫曼，温弗里德哈斯默尔[m]／／当代法哲学和法律理论导论．郑永流，译．北京：法律出版社，2002：85． 

[8]高铭暄．刑法学原理：第1卷[m]，北京：中国人民大学出版社，1993：8—9． 

[9]马克昌．比较刑法原理——外国刑法学总论[m]．武汉：武汉大学出版社，2002：17． 

[10]陈兴良．刑法哲学[m]．北京：中国政法大学出版社，1992：1，679． 

[11]陈兴良．当代中国刑法崭理念[m]．北京：中国政法大学出版社，1996：88—89． 

[12]苏彩霞．提倡刑法学研究的“开放性思维”[j]．法学杂志，2003（4）：20—21． 

[13][德]安舍尔姆·费尔巴哈与比较法学[m]／／考夫曼，编．拉德布鲁赫全集：第6卷，舒国滢，译．北京：法制出版社，2001：315． 

[14]邓正来．关于中国社会科学的思考[m]．上海：上海三联书店，2000：68—69． 

[15]孙亦平．西方宗教学名著提要[m]．南昌：江西人民出版社，2002． 

[16]李晓明．中国刑法基本原理[m]．北京：法律出版社2007：2． 

[17]林山田．刑法通论[m]．台湾：元照出版公司，2008：28—29． 

[18]张明楷．刑法学[m]．北京：法律出版社，2007：1—3． 

[20]赵汀阳．博弈问题的哲学分析[j]．读书，2003（2）：76—85． 

[21]胡军．哲学是什么[m]．北京：北京大学出版社，2002：110—111． 

[22][法]弗郎索瓦·夏特莱．理性史[m]．北京：北京大学出版社，2000：84，85． 

[23][德]阿图尔·考夫曼．法哲学、法律理论和法律教义学[j]．外国法译评，2000（3）：1—12． 

[24]欧阳康．社会认识论[m]．昆明：云南人民出版社，2002：239，240． 

[25]马克思恩格斯全集：第6卷[m]．北京：人民出版社，1982：291． 

[26]蔡元培．中国伦理学史[m]．北京：东方出版社，1996：169． 

[27]李德顺．价值论[m]．北京：中国人民大学出版社，1987：30． 

[28][美]e·弗洛姆．人类的破坏性剖析[m]．北京：中央民族大学出版社，2000：285—287． 

刑法学研究论文范文9

内容提要: “学科”原是教育学的一个概念,福柯揭示了“学科”包含的“规训”与“权力”的实质,使其成为批判现代知识生产体系的话语工具。作为研究犯罪与刑罚现象的刑事法学,要受到学科制度的规训,遵循“权力—知识”的存在规则。刑事学科制度界定了刑法知识生产的场域,决定着刑事法人才的培养和学术职业样式,规定着刑法知识生产的模式。在“权力—学科”规训下,刑事法学科产生,并经历分立—整合的嬗变过程。同时,刑法知识的生产被围囿于各个刑事法学科之中,难免自我满足和自我封闭。鉴于刑事学科的这种现状,有学者提出刑事一体化思想,强调刑事学科之间的融合,主张整体化、跨专业的研究,从而针对犯罪现象提出全面深入的原因分析和有效合理的对策措施,更深刻地理解刑法学的法条、法理,真正认识诉讼程序的价值和应用,为决策者、立法者、司法者提供行之有效的理论支持,推动刑事法治的进程。

一、刑事法学科知识的产生、分立与整合

从一定的意义上讲,学科也是知识储存的方式。因此,知识的发展和知识观的变化也必然会直接影响到学科的发展和变化。与知识发展变化相对应,从历史- 逻辑的角度来分析,学科的发展也大体上经历了从前学科到学科,再到跨学科和横断学科,再到反学科的过程。[ 1 ]前学科阶段的知识状况是朴素的整体性;在整个近代化的发展阶段,随着知识领域的不断分化,大量的学科也随之从古代的自然哲学中分化出来。在学科分化的同时,学科的综合化也在酝酿发展过程之中。20世纪学科发展的趋势之一,是在高度分化的同时进行高度的综合化,它表现为大量的交叉学科和横断学科的出现。在新的世纪,知识的发展出现了新的增长点:一是在学科之间的边界点上出现了新的知识领域,使得具有交叉学科性质的新的学科不断出现;二是出现了大量的新的以整体性面貌呈现的知识领域,它需要从多学科的思想和方法加以研究,而这样的知识领域很难归入到传统的学科范畴之中。如环境问题、可持续发展问题、女性问题、城市问题,等等。这一发展趋势, 可以用反学科这一概念来表述。

学科发展的一般轨迹为:从无到有,由有而分,分久必合。刑事学科的发展也不例外。[ 2 ]我们先看刑事学科从无到有。现代意义上的刑事学科产生的标志是切萨雷•贝卡利亚于1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书。该书为贝卡利亚的成名之作,奠定了他的刑事古典学派鼻祖地位,并对俄国、普鲁士、奥地利等国的刑法改革带来了重大的影响。刑事学科的“有”中,实际上已经包含了分化的可能。仔细阅读《论犯罪与刑罚》,就会发现,该书实际上将后来分化出来的犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、刑事政策学等学科中的诸多重要内容以思想的形式熔炼于一炉。[ 3 ]我国古代唐朝以前(包括唐朝)的刑法学是无所不包的大刑法学,并未分化。有关刑法的基本理论、刑事政策、诉讼程序、刑事技术、刑罚执行及刑法史等均纳入刑法学研究视野,其研究方向大体包括刑法观念研究、注释研究及历史性研究。那时,刑事科学仅由刑法学一门学科构成。[ 4 ]

再看刑事学科的分化。随着学科的发展,尤其是法学的发展,刑事学科逐渐分化成若干个独立的学科。然后,各刑事学科经历了一个继续分化及内部建设时期。[ 5 ]首先是刑法学。杰里米•边沁、费尔巴哈等在刑法学方面作了进一步的深入研究,刑法学已经取得了独立的地位。然后是犯罪学。其产生的标志性著作有:龙勃罗梭的《犯罪人论》、菲利的《犯罪社会学》和加洛法罗的《犯罪学》。接下来,犯罪学的建立,为刑事政策学的发展奠定了基础。但真正使刑事政策成为一门学科的,是李斯特。[ 6 ]在经验人假设的基础之上,李斯特引申出其刑事政策思想,从而使刑事政策之发展进入到一个科学的阶段。[ 7 ]经过考察,我们发现,刑事法学科的形成最初渊源于刑法学的分化。以我国为例,唐朝以后,大刑法学开始分化,出现了专门的刑事技术学科研究成果,其最明显的是以宋朝《洗冤集录》为标志的法医学学科的形成。因此,唐朝以后的古代刑事科学包括刑法学和法医学两门刑事学科。迨至近代,导源于清末改制和大规模修律运动,西法东渐,尤其受日本的影响,我国的刑事学科开始出现枝叶繁茂的景象,无论是大刑法学还是刑事技术学科,都逐渐分化出若干学科。在分化过程中,各学科总体上最初都是从翻译和介绍西方有关学科开始,后期则开始联系中国实际,对各学科的基本理论展开研究。就学科构成看,学界较一致地认为,刑法学、犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑法史学、刑事政策学、刑事侦查学、物证技术学、司法鉴定学等学科,已经成为刑事学科中的独立学科。随着认识的提高和研究的进一步深入,这些刑事学科已经或正在细化,其途径大体有两种:一是由某一刑事学科内部的不断自我分化而成,如刑法学分化为中国刑法学、外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学等;二是某一刑事学科与其他刑事学科或刑事外学科相互交叉渗透而成,如犯罪学与社会学交叉渗透而形成的犯罪社会学等。刑事学科的细化,不仅使刑事学科的总体规模越来越大,而且使这些刑事学科本身又具有学科群的特点。[ 8 ]

接下来是刑事学科的整合。到了19世纪后期,随着科学的发展和人们认识的进步,西方学界逐渐意识到刑事问题研究的多层次、多学科性。[ 9 ]多层次性主要对应的是刑事学科群的内部结构问题;多学科性主要对应的是刑事学科群的外部结构问题。意识到刑事问题的多层次性使得西方学界更多、更为自觉地关注各刑事学科的联系及刑事学科的整体关系模式,即刑事学科群的结构。当今西方刑事学科群大致包括了犯罪学、刑法学、刑事程序学、刑事侦查和证据科学、犯罪心理学、刑事哲学、外国刑法和比较刑法学等等。只有密切的、组织上有保障的合作,才能期望刑法和犯罪学与其相邻学科,适应纷繁复杂和瞬息万变的社会要求。为了克服专业的片面性,实现各部分的有机统一, [ 10 ]李斯特大力倡导刑法的刑事政策化,主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来,以科学主义的实证方法研究作为一种自然和社会现象(而不仅仅是作为法律现象)的犯罪,并提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学等在内的整体刑法学的主张。整体刑法理念的框架是犯罪-刑事政策- 刑法。依据犯罪态势形成的刑事政策,它又引导刑法的制定和实施,这样的刑法便可有效惩治犯罪。在这三角关系中,李斯特倚重刑事政策。[ 11 ]甘雨沛先生曾提出,成立一个具有立法论、适用解释论、行刑论、刑事政策论以及保安处分法的全面规制的全体刑法学。[ 12 ]从刑法整体来说,单是依实体法本身的规定或依实体法作出的判决、裁定本身,不能完成刑法的整体性或全体性,当然也不能达到刑法的任务、目的,还需要有个使之实现的过程、手续或方法,这就必须有刑事诉讼法的助成。为了达到刑法的改造教育目的,也必须有行刑法领域的监狱法的措施来保证。为了彻底地、准确地揭发和侦查犯罪以及正确认定犯罪,还需要有侦查学、法医学等的助成。这些都属于刑事法的范围。据此,刑事法可称为全体刑法。一句话,凡有关罪、刑的规定者均属之。[ 13 ]

二、刑事一体化的提出与倡导

刑事一体化思想是我国刑法学家储槐植教授提出并大力倡导的。储槐植教授主张,我国刑法学研究应当突破单向、片面、孤立和静态思维模式,确立由刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法组成的多方位立体思维。在刑法之中研究刑法,即就刑法论刑法的规范解释学,是刑法研究的基础,也是刑法研究的起点和归宿。在刑法之外研究刑法,则要研究刑法的外部关系和内部关系对刑法的存在样态和运作方式的影响。在刑法之上研究刑法,就是要对刑法现象进行哲理思考和总体社会价值判断,揭示种种刑法规律,提高刑事政策制定和刑事立法的科学预见度。如果说在刑法之中研究刑法,涉及刑法学研究的精度,那么,在刑法之外研究刑法则涉及刑法学研究的广度,而在刑法之上研究刑法则关系刑法学研究的深度。在刑法之中研究刑法,是我国刑法研究的传统优势,而在刑法之外和在刑法之上研究刑法则是我国刑法的薄弱环节。[ 14 ]

基于这种多方位立体思维,储槐植教授提出了刑事一体化的构想。在他看来,刑事一体化的基本点是,刑法和刑法运行出于内外协调状态才能实现最佳社会效益。实现刑法最佳效益是刑事一体化的目的,刑法和刑法运行内外协调,即刑法内部结构合理(横向协调)和刑法运行前后制约(纵向协调) ,是刑事一体化的内涵。刑事一体化构想包含三个方面的基本内容: 1.更新观念。更新观念的核心问题在于科学地认识犯罪规律,承认犯罪源于社会矛盾这一基本犯罪规律,承认犯罪与社会同在,社会矛盾的深度与广度同犯罪数量与质量成正比,犯罪率变动不是检验刑罚效用的唯一标志,刑法在控制犯罪中只能起一定作用。2.调整结构。合理的刑法结构是发挥最优刑法功能的前提。刑法结构调整的任务具体包括: ( 1)重筑刑法堤坝,强化刑法基础。即改变我国现行刑法的以道德•行政为堤坝的刑法基础,把我国刑法建立在行政•道德基础之上,以行政制裁为首要刑法堤坝,防止出现“犯罪增长刑罚加重,犯罪再增长刑罚再加重”的恶性循环。(2)协调罪刑关系。合理的罪刑关系或称罪刑比价应当以公正为基础,同时包含罪犯矫正难易程度以及社会治安形式。罪刑公正标准应当类型化:侵犯人身与公共安全的犯罪侧重人身刑即生命刑与自由刑,侵犯财产与经济活动的犯罪侧重财产刑即罚金刑和没收财产。( 3)调整刑罚结构。我国现行刑法以自由刑为基础的刑罚结构符合我国国情,存在的问题在于财产刑与生命刑的比重失调。限制死刑和增加罚金刑应当成为我国刑罚结构调整的重点。3.完善机制。我国现行刑法运行只受犯罪情况的单向制约,而健全的刑法运行机制应是双向制约:犯罪刑罚行刑效果。刑法运行不仅受犯罪情况的制约而且要受刑罚执行情况的制约。在以自由刑为刑罚结构基础的国家,刑罚的效能主要由监狱矫正场所的效能来体现。刑法运行必须迅速准确地接受监所职能效用的信息反馈,并作为调整刑事政策、改革刑罚制度乃至刑法结构的重要依据。[ 15 ]遵循这样一种多方位立体思维主导下的刑事一体化范式,多年来,储槐植教授“不断地运用其渊博的多学科知识以及开放性和国际性的思维风格,对刑法学、犯罪学、监狱学和刑事政策学领域内的许多重大理论和实践问题进行了全方位的透视,提出了许多真知灼见,逐渐形成了具有鲜明个人特色的刑事一体化思想体系,并得到了我国刑法学界同仁的广泛认同。”[ 16 ]

刑事一体化思想有两层意思:作为观念的刑事一体化与作为方法的刑事一体化。[ 17 ]刑事一体化作为观念,旨在论述建造一种结构合理和机制顺畅(即刑法和刑法运作内外协调)的实践刑法形态。迄今为止,刑法学科群(注释刑法学、刑法史学、比较刑法学、刑法哲学、国际刑法学、外国刑法学)基本上是静态的文本刑法和理念刑法理论。动态的实践刑法认知尚未形成系统的学问即理论,可以说是一个缺憾。刑法在运作中存在和发展,刑法的本性是动态的和实践的。根据刑法的本性打造一门学问,是刑法本身的需要。作为观念的刑事一体化与刑事政策的关系极为密切,一方面它要求良性刑事政策为之相配,同时在内涵上又与刑事政策兼容并蓄,因为刑事政策的基本载体是刑法结构和刑法机制。刑事一体化作为刑法学研究方法,重在“化”字,即深度融合。刑法在关系中存在和变化,刑法学当然也在关系中发展,刑法学研究如果只局限在刑法自身,要取得重大进展实在困难。此处的关系首先指内外关系。内部关系主要指罪刑关系,以及刑法与刑事诉讼的关系。外部关系更加复杂:其一为前后关系,即刑法之前的犯罪状况,刑法之后的刑罚执行情况。其二为上下关系,即刑法之上的社会意识形态、政治体制、法文化、精神文明等,刑法之下主要指经济体制、生产力水平、物质文明等。西方刑事古典学派基本上是资产阶级反封建的政治产物;刑事实证学派则奠基于犯罪学研究成果,犯罪对策在刑法视域则形成刑事政策,从而出现刑法的刑事政策化潮流。这是刑法在关系中生存和变化的众所周知的事例。从整体到部分问题,刑法学研究都适用一体化方法。从关系角度审视刑法解释,对推动刑法发展(尤其涉及实践刑法形态)意义重大。比如,在疑罪情况下,在对法律规范的解释方面,法院不是选择对被告人最为有利的解释,而是选择正确的解释。什么是正确的解释? 答案并不总在刑法里,其根据往往是在刑法之外。关系的外延也许太过宽泛,作为刑法学方法的一体化至少应当与有关刑事学科(诸如犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学、刑罚执行法学科规训下刑事法学科知识的分立、整合及其路径学、刑事政策学等)知识相结合,疏通学科隔阂,关注边缘(非典型)现象,推动刑法学向纵深开拓。

从比较考察的角度,刑事一体化的内涵有一个变化的过程。李斯特提出全体刑法学概念时,将刑事政策学、犯罪学、刑法学、行刑学融入其中。甘雨沛教授则将程序法、侦查学、法医学以及立法论、适用解释论、行刑论特别是刑事政策论以及保安处分等纳入全体刑法学的视野之中。储槐植教授在提出刑事一体化的概念时将刑法学、犯罪学和监狱学纳入一体化的研究范畴。此后,我国有年轻学者架构了包括犯罪学、狭义刑法学、刑事诉讼法学、行刑学、刑事政策学在内的广义刑法学科体系。总起来说,从李斯特教授的“整体刑法学”到马克•安塞尔教授“联合所有的人文科学以对犯罪现象进行多学科的研究”,到甘雨沛教授“全体刑法学”,到储槐植教授“刑事一体化”的个性化表述,到陈兴良教授所引领的一体化研究的群体性实践,刑事学科的学科架构呈现集团作战的合的趋势。这种趋势的出现无疑具有其时代背景,而几位不同国度的刑事法学者在建构这一概念、发展这一理论之中作出了不同的努力。[ 18 ]

三、刑事一体化为刑事法学科知识整合提供了一种路径

(一)刑事一体化与刑事法学科

刑事一体化涉及学科划分制度,它把知识分门别类并按一定的层次从组织机构上予以建制。它的合理性在于:第一,顺应社会生产和社会分工向专门和精细方向发展的趋势;第二,易于形成学术共同体和学术规范,推进本学科向纵深方向发展;第三,利于建立激励竞争机制,使学科发展实现“无须扬鞭自奋蹄”。学科划分制度的弊端同样明显:第一,过分专门化,知识的整体被割裂得支离破碎;第二,造成“学科壁垒”,学科之间泾渭分明、恪守边界,阻碍了学科交流与对话;第三,影响知识创新、降低新学科产生的几率。因此学科划分制度是一个利害相随、利弊相伴的制度。[ 19 ]科际整合与跨学科制度的建立有可能在一定程度上抑制学科划分制度的弊端。

随着研究的不断深入,刑事科学的学科划分越来越细,至今可以细分为十几个学科。毫无疑问,对刑事规范予以分门别类地研究,可以不断实现刑事科学研究在某一局部的深入和突破,推进学术研究的逐步深化和精细化,从而有助于深入理解和解释某一部分刑事现象,总结和把握每一类刑事规范的特点及其运作规律。但与此同时,虽然各刑事科学有其相对独立性,但是也有其共性,各学科之间有着内在的联系。而日益强化的学科界限和相互分割的学科结构,却造成了各部门刑事科学独自发展、相互分离,整个刑事学科之间的对话和交流逐渐演化为相互之间的疏远、误解乃至对立。在此局面下,分散和分割的研究很容易造成研究者盲人摸象般的主观武断,或者跳不出学科疆界的固执偏狭。刑事学科整体研究的缺失和空泛,不仅会阻碍部门法研究的进一步深入和突破,而且更为严重的是,分割、封闭的研究难以把视野聚焦于整体刑事规范,忽视了各刑事学科之间的共性特征和内在联系,割裂了整个刑事学的历史发展轨迹和内在运行规律;因而既不利于对刑事规范整体结构和共性特征的全面把握,也不利于对刑事现象和规律的整体性、综合性和系统性研究,从而严重阻碍刑事法学的发展。[ 20 ]

刑事一体化概念提出的意义在很大程度上正是指向于刑法学学科体系的建构上。面向21世纪,中国刑法学应当在既往建构刑法学理论体系的基础上,结合近年来刑法学理论研究和刑事法治实践的新进展,继续探索既具有中国特色又符合刑法发展的一般规律、既符合学科建设的理论规范又满足刑事法治的实践需要的刑法学学科理论体系。[ 21 ]而刑法学学科理论体系的建构应该以刑事一体化为基本方向。应该看到,打破学科界限,整合刑事科学诸学科的从规范科学的方法到经验科学的方法、从实体法的知识原理到程序法证据法的规则经验、从形而下的制度规范到形而上的价值哲学,甚至还要借鉴其他人文、社会及自然科学的知识、原理和方法,进行跨学科、多维度、多层次、多方法的综合性的学术研究。如此,才能获得对犯罪问题的整体和全面的认识,也才能合理而有效地组织国家和社会反犯罪的整体战略和具体对策。刑事一体化并不是要抹杀刑事科学体系的内部分工,刑事一体化恰恰要求刑事科学体系内部进行合理的学科分工,构建结构协调、功能明确的分支学科体系。刑事一体化的学科理论体系的构建不仅将成为21世纪中国刑法学的有益选择,也将有助于推动刑事科学学科建设的规范化和现代化。[ 22 ]

刑事一体化思想的基本精神可以大致归结为:将刑事学科群全面、动态地联系起来进行研究,从而促进包括刑法学、犯罪学、被害人学、刑事哲学、刑事证据学、刑事侦查学、刑事政策学、刑事诉讼法学等学科在内的整个刑事学科群的和谐发展。[ 23 ]这种联系可以从三个角度来分解:其一,整,即将刑事学科群作为一个整体来研究;其二,分,即将各刑事部门学科之间分别联系起来研究;其三,整分结合,即将各刑事部门学科的研究置于刑事学科整体的背景下进行。刑事一体化是一种辨证的关系论及系统论。刑事一体化思想所关注的是整个刑事学科群整体与部分、部分与部分之间的辨证关系,这些关系对各刑事学科研究的内在意义,以及各刑事学科的内在结构,乃至这一关系系统的动态运行机制。这些关系相对静止的立体架构,即为刑事学科群的结构;这些关系动态的系统运行,即刑事学科群的机制。可见,刑事一体化存在着静态结构和动态机制等两个基本维度。刑事学科系统为整体;各刑事学科(如刑法学、犯罪学、刑事诉讼法学等)为部分。刑事一体化思想就是主张从刑事学科系统整体的高度来把握各相应刑事学科研究的内在规律,其理论意义是显著的。[ 24 ]同时,刑事一体化还存在着内部和外部等两个基本方面。内外的分别是相对的。在此,它相对的是刑事一体化的本位学科。那么,刑事一体化的内部方面,即对刑事一体化的本位学科的内部关系进行一体化,即所谓内部协调主要是指刑法结构合理;其次,刑事一体化的外部方面,即本位学科(如刑法学)研究应当与有关刑事学科知识相结合,疏通学科隔阂,彼此促进。只有合理地认识并协调好刑事学科系统的内外和动静关系,整个刑事学科群的有关理论研究才能科学、和谐地进行。

(二)刑事一体化对于刑事法学科知识整合的路径意义

刑事一体化如果作为一种研究方法,即从多学科角度研究某一课题,是很可取的;如果作为一门科学来对待,则有两个问题需要廓清:刑事一体化是几门学科的一体化还是整个刑事学科的一体化? 刑事一体化是统一于刑法学还是刑事科学? 我国有学者认为,刑事一体化既不是几门刑事学科简单地拼盘,也不是一门学科吃掉其他学科。实际上,刑法学、犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学、刑事政策学等各自独立但又密切联系;刑事基础学科和刑事技术学科各自使命不同但又共同服务于抗制和预防犯罪的目的。因而,刑事一体化应是建立刑事科学学这一新的科学。[ 25 ]那种将各刑事学科统一于刑法学中的想法是不现实的,因为各学科研究对象不同,将其他学科统一于刑法学中,既没有必要也很难实现。刑事科学学的创立是一个很大的课题,以下几点需要注意:首先,刑事科学学只能是建立在各刑事学科独立地位的确立以及深入把握各学科相互之间结构关系的基础上。换言之,刑事科学学不是要消灭各刑事学科,而是立足于各刑事学科自身独立存在的价值以及各刑事学科又密切联系的基础上。其次,刑事科学学的实现有赖于各刑事学科的自身建设,而各学科的自身建设应以一体化作为观念指导。只有加强各刑事学科的自身建设,才能保障其独立地位的确立;只有以一体化作为观念指导,才不至于割断各刑事学科之间的有机联系,避免自认为大的局面。再次,刑事科学学的建立既不否定各门刑事学科在具体研究对象上的特殊性,也不否认它们从各自的研究对象出发提出的抗制和预防犯罪模式,而是基于刑事科学内在的统一性。这种统一性既表现在各刑事学科研究内容所涉及范畴的某些共同性,也表现在各刑事学科研究价值均含抗制和预防犯罪的共同目的性。刑事科学学的使命,是要深化对各刑事学科共同范畴及其基本规律的认识和把握,并站在各刑事学科总体的高度提出抗制和预防犯罪模式。因而,刑事科学学并不取代各门刑事学科,也不是它们的简单拼盘,而是理论上和价值上的认识升华。刑事科学学在内容上,应当研究各刑事学科共同关注的范畴及其内在逻辑联系,如对犯罪、刑事责任等范畴的认识及其相互关系、基本规律的把握;应当关注对各刑事学科研究均有指导意义的内容,如刑事学派、刑事基本原则及基本研究方法等;应当站在刑事科学总体的高度,探讨预防和抗制犯罪的当为模式。在理论体系上,由于各门刑事学科实际上均从不同角度探讨犯罪和犯罪人,因而刑事科学学可以以犯罪和犯罪人为中心构建其理论体系。

法学无论是作为教育实践还是学术研究,都不可超脱学科规训制度的影响。在刑事法领域,刑事一体化思想归根结底也是一个学科关系问题。对于我国的刑事一体化思想,从学科规训的角度来看,它是一把双刃剑,用之不当就会使刑事法学教育与学术研究深受其害,造成学科混乱;用之得当则可以促进刑事法学知识的创新,促进学科关系的良性循环。[ 26 ]

刑法学是法学中一门传统学科,尤其是在中国,由于法起源于刑,中国古代刑律极为发达。在法学中,最初获得话语垄断权的就是所谓刑名之学。可以说,刑名之学是中国古代律学的雏形。在律学中,也学科规训下刑事法学科知识的分立、整合及其路径大多是对刑法规范的注释,因而刑法学历来是我国法学中的显学。[ 27 ]蔡枢衡先生将刑法学研究划分为对刑法的事实性进行研究的刑法史学、刑法现象学(或社会学) 、比较刑法学、比较刑法史学等、对刑法的规范性进行研究的刑法规范学或刑法解释学、对刑法的哲学性进行研究的刑法哲学、广义的刑事政策学以及立法学等。他认为,刑法的事实性、规范性和哲学性的研究是互相统一的,是刑法学研究一体之三面,缺一不可。[ 28 ]陈兴良教授认为,我国的刑法学研究应该分为三个理论层次:对刑法价值的研究,属于刑法哲学;对刑法规范的研究,属于规范刑法学;对刑法事实的研究,属于刑法社会学。[ 29 ]其中,规范刑法学可以区分为两个理论层次:刑法法理学与刑法解释学。刑法社会学的知识体系主要表现为采用社会学方法对刑法的两个基本内容———犯罪与刑罚进行研究而形成的犯罪学与刑罚学。在刑事法学科中,规范刑法学可谓一支独秀,是传统形成的“老大”。陈兴良教授认为,在规范刑法学中,刑法法理学与刑法解释学应当加以区分。虽然两者都研究刑法规范,但关注的重点有所不同:刑法法理学揭示的是刑法规范的原理,而刑法解释学揭示的是刑法规范的内容。值得注意的是,关于刑法解释学的理论定位与地位,张明楷教授提出了不同的观点,他认为,刑法解释学不是低层次的学问,对刑法的注释也是一种理论,刑法的适用依赖于解释。所以,没有刑法解释学就没有发达的刑法学。一个国家的刑法学如果落后,主要原因就在于没有解释好刑法。就适用刑法而言,刑法解释学比刑法哲学更为重要。既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变,也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。因为转变和提升,都意味着刑法解释最终不复存在;事实上,刑法解释学不仅重要,而且与刑法哲学本身没有明显的界限。刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问,甚至可以说,刑法解释学就是刑法哲学。只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科,才是真正的刑法学。[ 30 ]陈兴良教授同意刑法解释学很重要的观点,但不同意刑法解释学与刑法哲学没有明显界限的观点,在他看来,两者的界限是明显的。[ 31 ]

西方犯罪学已有300年的历史,经历了贝卡利亚的前科学阶段,龙勃罗梭的半科学阶段以及现代的实证科学阶段。西方犯罪学发展为一门显学,从刑法学的统治中独立出来,摆脱了对刑法学的附属地位,但我国的犯罪学研究历史不超过半个世纪。从形式上看它是一门“学科”,但实质上仍不具有实证的科学属性,仍然依附于刑法学。如当前的犯罪学界主张犯罪学之犯罪概念应当独立于刑法学定义,就是犯罪学尚处于争取学科独立的适例。在刑事一体化的视野中,犯罪学作为一门学科,是辅与独立性的统一。[ 32 ]犯罪学的辅昭示了这样一个道理:犯罪学家并不是为了研究犯罪而研究犯罪,犯罪学不能成为经院哲学。因此,犯罪学研究的目的是为刑事科学服务的,只有将犯罪学研究成果通过刑事立法与刑事司法转化为刑事规范及其适用的理论资源,犯罪学的社会功效才能最终实现。如果说,犯罪学是解释世界,那么刑事科学就是改造世界,两者具有密切的依存关系,但前者又不能不服务、服从于后者。犯罪学更着重研究社会前提条件,刑法的立法过程以及刑法的作用。一项刑法的立法是否公正,这取决于一种应该被解释成犯罪的行为是否危害到社会的重要经济和社会生活的重大利益。因此,一种犯罪现象在社会上出现,总是首先进入犯罪学家的视野,只有经过犯罪学的研究,这种犯罪现象才能在刑事立法中得以确认,成为法定化的犯罪。犯罪学科的辅,只是在刑事法理论中的分工不同而已。这种分工恰恰是由犯罪学这门学科的特点所决定的。当然,在肯定犯罪学的辅的同时,丝毫也不能否认犯罪学科的独立性。在刑事法学中,犯罪学无论是在研究对象还是研究方法上都有别于其他刑事学科。因此,在犯罪学的研究中,我们应当坚持犯罪学的独立品格。这种独立品格的获得,有赖于犯罪学家的主体意识与学术使命的建立。在犯罪学研究中,应当抱着一种科学的态度,在价值无涉的原则下,对社会上的犯罪现象作出客观的、理性的、独立的分析与评判。唯有如此,犯罪学研究才具有生命力,其结论才具有权威性。

如果说,实体法是权利的设定与义务的分配;那么,程序法就是权利实现与义务履行的过程与步骤。在刑事法中,实体是指某一行为是否构成犯罪以及处以何种刑罚,也就是通常所说的定罪量刑。实体正义是指保证定罪准确、量刑均衡,从而实现司法公正。因此,对实体正义的追求始终是法律的强烈冲动。[ 33 ]程序是指司法机关在追究刑事责任时所遵循的方法、手段以及其他规制。就程序法与实体法的关系而言,程序设置的目的是为实现实体法所追求的公正价值。在这个意义上,程序法具有辅,被称为从法、助法,而实体法则是主法。但实体法与程序法这种逻辑上的主辅关系,丝毫也不能贬低程序法的意义。实际上,实体权利是通过一定的程序加以确认并实现的。在这个意义上说,没有程序就没有权利。刑法因刑事诉讼法而相对化,过去人们一直存在“重实体轻程序”的思想,把刑事诉讼法列于刑法的辅助法地位,但是现在,人们把刑事诉讼法理解为具有独立于刑法意义的法律,已经认识到程序自身具有的价值。贯彻刑事一体化思想,刑法学者或者刑事诉讼法学者就不能将视野局限在本人的学科专业范围内,也应当了解其他学科专业的理论和发展,这样研究问题、提出对策才不致于偏颇。事实上,有些问题的解决是必须运用跨学科专业知识的,比如推定,既是实体法研究的问题,也是刑事诉讼法研究的问题。在实际的刑事诉讼过程中,刑法和刑事诉讼法的区分并不是泾渭分明的,而经常被交叉适用,甚至刑法上的一些规范还经常直接包含在刑事诉讼之中。[ 34 ]陈瑞华教授认为,加强与刑法学者的学术交流,站在整个刑事法学全局上观察刑事诉讼问题,对于刑事诉讼法学研究领域的扩展和理论视角的转变,都将是极为有益的,甚至刑法学上的一些基本命题还对刑事诉讼法学研究具有直接的参考作用。刑事诉讼法尽管属于程序法,但往往包含着一系列的实体构成规则。[ 35 ]刑事诉讼法学需要打破人为设定的程序法与实体法之间的界限,展开与刑法学的沟通,实现不同刑事法学科之间的互动。

下面我们看看监狱学学科。监狱学是研究刑罚执行机关执行监禁刑与改造罪犯这一特殊现象及其规律的学科,又被称为行刑学。关于监狱学的组成部分,一般认为包括以下几个方面:监狱学基础理论、监狱法学、教育改造学、狱政管理学、罪犯改造心理学、劳动改造学、监狱人民警察管理学、监狱经济管理学、中外监狱史等。在当代,自然科学和社会科学的发展日益呈现出两种明显的趋势,一是学科的不断分化,二是学科的交叉综合。这两种似乎是对立的趋势,实际上彼此联系,具有深刻的一致性。而这两个方面矛盾运动的结果,一是导致学科数量的迅速增加,二是新科学的不断出现,使学科间的传统界限不断消失,导致了学科的综合化、整体化发展。随着社会的不断发展和日益复杂,人们认识的不断深化和知识的积累,有些学科虽然仍沿用了过去的名称,但它们的内容却极大地丰富了,监狱学的发展正是反映了这种趋势。在法学领域中,与监狱学关系最为密切的是刑法学、刑事诉讼法学和犯罪学。[ 36 ]刑法学的一些基本原理,包括犯罪、犯罪构成,如何定罪量刑,特别是关于刑罚目的、种类以及减刑、假释等问题的理论;刑事诉讼法学关于国家司法机关处理刑事案件活动程序的法律规范及司法实践的理论研究成果;犯罪学关于犯罪现象、犯罪原因和犯罪预防的研究,对监狱学关于执行刑罚、惩罚与改造罪犯的研究,有着直接指导意义。而监狱学的理论研究成果,对刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学理论研究的意义在于:通过对关押改造罪犯定罪量刑情况的归纳分析,对改造好的罪犯实施减刑、假释的理论与实践的研究,关于惩罚与改造罪犯基本理论研究,关于监狱执行刑罚过程中处理罪犯申诉、减刑、假释、又犯罪、监外执行等理论与实践、实体与程序方面的研究成果,关于罪犯构成及其发展变化,以及不同类型罪犯和个案犯罪原因的研究,为刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学研究提供了集中、丰富、典型的素材和研究成果,对于进一步完善和发展这些学科的理论,深刻理解和丰富刑罚理论,都具有重要的意义。

刑事一体化思想的实践必须坚守一个前提:应当支持刑法学、犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学等学科的相互独立。只有在实质意义上的学科独立、学科分化的前提下才能充分发挥刑事一体化的积极效应。一方面它能促进法学教育模式的创新,吸收人文科学教育中的直觉模式、个性模式,形成一种交叉的、结构的、综合的、体系的教育模式。另一方面可以理顺学科之间的关系,明确什么是各学科必须坚守的疆界和、什么是可以开放、交换、交融的区域,同时拓展学术研究的视野,突破注释刑法学的狭隘学术樊篱,形成系统的刑事一体化格局。[ 37 ]

注释:

[ 1 ]余东升. 通识教育:知识、学科、制度整合的新范式[ j ]. 医学教育探索, 2005, (1) .

[ 2 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 119 - 121.

[ 3 ]高维俭. 刑事学科系统论[ j ]. 法学研究, 2006, (1) .

[ 4 ]张文,马家福. 我国刑事科学的学科结构研究———兼论刑事一体化[ j ]. 北京大学学报(哲学社会科学版) , 2003, (5) .

[ 5 ]梁根林,张立宇. 刑事一体化的本体展开[ c ]. 北京:法律出版社,2003: 510.

[ 6 ]高维俭. 刑事学科系统论[ j ]. 法学研究, 2006, (1) .

[ 7 ]陈兴良. 刑法的启蒙[m ]. 北京:法律出版社, 2003: 248.39

[ 8 ]张文,马家福. 我国刑事科学的学科结构研究———兼论刑事一体化[ j ]. 北京大学学报(哲学社会科学版) , 2003, (5) .

[ 9 ]梁根林,张立宇. 刑事一体化的本体展开[ c ]. 北京:法律出版社,2003: 510.

[ 10 ]梁根林,张立宇. 刑事一体化的本体展开[ c ]. 北京:法律出版社,2003: 510.

[ 11 ]储槐植. 再说刑事一体化[ j ]. 法学, 2004, (3) .

[ 12 ]甘雨沛,何鹏. 外国刑法学(上) [m ]. 北京: 北京大学出版社,1984:前言.

[ 13 ]甘雨沛,何鹏. 外国刑法学(上) [m ]. 北京: 北京大学出版社,1984: 4.

[ 14 ]储槐植. 刑法研究的思路[ j ]. 中外法学, 1991, (1) .

[ 15 ]储槐植. 建立刑事一体化思想[ j ]. 中外法学, 1989, (1) .

[ 16 ]梁根林,张立宇. 刑事一体化的本体展开[ c ]. 北京:法律出版社,2003: 4.

[ 17 ]储槐植. 再说刑事一体化[ j ]. 法学, 2004, (3) .

[ 18 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 27 - 28.

[ 19 ]王伟廉. 高等学校学科、专业划分与授权问题探讨[ j ]. 高等教育研究, 2000, (3) .

[ 20 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 32.

[ 21 ]梁根林,何慧新. 二十世纪的中国刑法学(下) [ j ]. 中外法学,1999, (4) .

[ 22 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 33.

[ 23 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社2005: 125 - 126.

[ 24 ]陈兴良,梁根林. 刑事一体化与刑事政策[ c ]. 北京:法律出版社,2005: 119.

[ 25 ]张文,马家福. 我国刑事科学的学科结构研究———兼论刑事一体化[ j ]. 北京大学学报(哲学社会科学版) , 2003, (5) .

[ 26 ]蔡琼,周详. 学科规训制度与刑事一体化[ j ]. 科技进步与对策,2001, (7) .

[ 27 ]陈兴良. 当代中国刑法新境域[ c ]北京:中国政法大学出版社,2002: 191.

[ 28 ]蔡枢衡. 刑法学[m ]. 独立出版社, 1947:序言15.

[ 29 ]陈兴良. 法学: 作为一种知识形态的考察. 陈兴良. 刑事法评论(第7卷) [ c ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000.

[ 30 ]张明楷. 刑法学(第二版) [m ]. 北京:法律出版社, 2003:导言2- 3.

[ 31 ]陈兴良. 当代中国刑法新境域[ c ]. 北京:中国政法大学出版社,2002: 193.

[ 32 ]陈兴良. 刑事一体化视野中的犯罪学研究[ j ]. 中国法学, 1999,(6) .

[ 33 ]陈兴良. 刑事法治的理念建构. 陈兴良. 刑事法评论(第6 卷)[ c ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000.

[ 34 ]陈瑞华. 问题与主义之间———刑事诉讼基本问题研究[m ]. 北京:中国人民大学出版社, 2003: 552 - 553.

[ 35 ]陈瑞华. 问题与主义之间———刑事诉讼基本问题研究[m ]. 北京:中国人民大学出版社, 2003: 553.