口头形式是指赠与人与受赠人以直接对话的方式订立合同。口头形式优点是简便易行，广泛存在于日常生活中，缺点是发生纠纷时难以取证。尤其是赠与合同具有无偿性特点，法律又允许一般赠与中赠与人在赠与财产转移前可撤销赠与，那么对赠与人就更难有约束力了，因此，口头形式多用于小金额赠与。
(二)书面形式
书面形式是指赠与人以书面文字表达赠与内容的方式订立的合同形式。书面形式具有证据法上的效力，而且还有实体法上的效力，因此，贵重物品或数额较大的赠与，最好采用书面形式。
(三)公证形式
公证形式是赠与合同双方当事人约定，以国家公证机关对合同内容加以审查公证所订立的一种合同形式。公证形式的赠与合同效力优于口头形式、书面形式。只要赠与合同一经公证，就对赠与人产生法律上的强制赠与性，即合同公证后，如果赠与人反悔，不愿交付财产的，根据合同法188条规定，受赠人可依法要求赠与人交付。
根据《担保法》的规定，保证合同、抵押合同、质押合同以及定金合同应当采用书面的形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。当事人双方采用合同书形式订立担保合同的，自双方当事人签字或者盖章时，合同成立。当事人用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签定确认书。合同自签定确认书时成立。
虽然《担保法》明文规定订立担保合同应当采用书面形式，但是，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务(在担保合同中主要是指保证人履行了代替债务人清偿债务或者承担保证责任，抵押人或者出质人办理了担保物的抵押手续、质押手续并交付了质押物归债权人占有等)，对方当事人接受的，担保合同成立。
至于担保合同的具体表现形式，可以是独立于主合同的担保合同，也可以表现为主合同的部分条款。除非当事人另有约定，担保合同的效力原则上从属于主合同。担保合同只对保证人、抵押人或者出质人和债权人发生法律效力，对债务人不具有法律效力。
相关依据：
中华人民共和国担保法
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第十三条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
公司每年实现上缴营业税为：（1000×5%）+（13000+16000）×3%=50+870=920（万元）
2005年9月底，企业聘请注册税务师进行专项咨询筹划，注册税务师了解到集团以及子公司内部和外部情况如下：
公司拥有相对固定的客户，一般工程均由集团承接并由集团进行分包，集团一般担任设计任务，由子公司负责工程施工以及设备采购和安装。
集团内部设有采购处，负责集团设备采购协调，一般由子公司根据合同提出申请，经集团审批后由采购部门统一洽谈，但以子公司名义购进并签订合同及付款，设备年平均毛利率约为5%。
由于《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税〔2003〕16号）文件规定：“通信线路工程和输送管道工程使用的电缆、光缆和构成管道工程主体的防腐管段、管件（弯头、三通、冷弯管、绝缘接头）、清管器、收发球筒、机泵、加热炉、金属容器等物品均属于设备，其价值不包括在工程的计税营业额中。其他建筑安装工程的计税营业额也不应包括设备价值，具体设备名单可由省级地方税务机关根据各自实际情况列举。”各地都已经转发，但A市所在省份进行了列举，工程设备均可以从营业额中扣除，B市没有列举，同时要求企业必须按全额上缴营业税。
总承包合同可以按需求分割为设备安装以及土建部分，分别承包是可行的。
注册税务师筹划如下：
将设备采购部分立，成立独立核算专门设备公司甲公司，负责集团及子公司设备采购供应，主要是考虑无论是A市或B市子公司单独采购，都将有可能被征收增值税。从而使流转税负增加。
由于甲公司认定为增值税一般纳税人，同时能在供货时取得全部增值税专用发票，所以在集团与客户进行协商签订工程承包合同时，甲公司与客户签订设备供应合同。
工程承包协议签订时，将设备安装工程分包给A市子公司，其他工程分包给B市子公司，同时方案还规划了利润及所得税，同时保证两个子公司分包价格为同类工程市场价以内。
按2005年营业收入
测算2006年应缴流转税：
设备约为13000万元由甲公司采购，设备采购成本为12380万元，取得增值税进项税额为12380÷1.17×17%=1798.8（万元），应缴增值税为：13000÷1.17×17%－1798.8=90.09（万元）。
A市子公司分包10000万元设备安装工程，负责设备安装，由于设备实际为甲方提供，不必计入营业额，应缴营业税为：10000×3%=300（万元）。
根据B市子公司每年工作量及工程实际，由其分包剩余6000万元土建及施工，应缴营业税为：6000×3%=180（万元）。
仍由集团公司负责设计，工程设计费1000万元，应缴营业税为：1000×5%=50（万元）。
合计应缴营业税及增值税为：90.09+300+180+50=620.09（万元）。
筹划结果：筹划后比筹划前节省流转税920－620.09=299.91（万元）；
同时少缴城市维护建设税及教育费附加为299.91×（7%+3%）=29.99（万元）。
合计少缴流转税：
现代合同法以合同自由为基本原则，在合同的形式方面，也以形式自由为原则。同时，法律出于政策性的考量，对某些特定合同规定了形式要件，包括书面形式、公证形式等。我国合同法及物权法等其他法律也对特定合同设定了形式要件。本文旨在通过对形式法定正当性的考察，以确定形式法定在合同法上的适用范围。
关键词
合同自由 形式法定 要式合同 正当性
我国合同法虽然没有明确规定“合同自由”，但通说认为，合同法第3条、第4条和第8条的规定，都体现了合同自由的基本原则。而第10条关于合同形式的规定，也体现了形式自由的原则。同时，我国合同法又针对特定合同，设定了形式要件（主要是书面形式），此类合同即为要式合同。合同形式法定的正当性，是法律为合同设定形式要件的依据，同时也是形式法定的适用范围，即哪些合同可以设立形式要件的依据。
一、形式法定正当性的考量，应当从两个方面进行
1、形式法定的必要性，即为什么需要形式法定？合同自由、形式自由存在一些弊端，如当事人易因轻率或他方欺诈而遭受损失；发生纠纷后举证困难；以及可能损害第三人利益和公共利益等。基于此，立法者才重新考虑形式法定的功能和价值，以弥补形式自由的弊端。
2、形式法定的功能和价值。梅迪库斯将形式法定的宗旨概括为三点：第一，维护法律行为当事人的利益；第二，维护个别第三人的利益；第三，维护公共利益。
具体而言，形式法定具有以下功能和价值：
（1）证据功能。关于合同是否存在，以及合同具体内容等事项，书面形式的合同，特别是经过签字或盖章的书面合同，能够提供较为明确的证据，从而减少甚至避免纠纷的发生。
（2）提醒功能。法律对某些合同设定特别的形式要件，可以促使当事人谨慎行事，给当事人以深思熟虑的机会，避免因草率决定而承担风险或遭受损失。
（3）保护弱势当事人功能。主要是“防止交易优势方利用对方的无知、轻率、窘迫而添加不正当的、含糊的条款。”
（4）维护公共利益功能。合同涉及的不仅仅是当事人之间的私人利益，还有可能涉及国家利益或社会公共利益。涉及国家利益的，如涉外合同，尤其是对外转让专利权合同、技术出口合同、政府采购合同等；涉及公共利益的，如有可能形成垄断的企业并购合同。对这些合同，各国法律都规定了形式强制，以便政府进行审批和监管。
二、形式法定正当性评析
（一）关于证据功能
形式法定的证据功能主要体现在书面合同上。书面合同的证据功能与民事诉讼法的证据规则存在一定的矛盾：按照实体法的规定，合同欠缺法律规定的书面形式时，除非存在法律规定的补正、转换等救济情形外，直接归于无效；而按照民事诉讼法一般证据规则，书面合同应当归类于书证，除书证之外，还有物证、认证等证据形式，各种证据之间可以相互补充，即如果没有书证，但有其他证据证明的，当事人的主张仍会得到法院支持。
实际上，如果法律规定书面形式的目的在于为合同的存在及内容提供确切的证明，则法律效果更宜体现在程序法上，而不是在实体法规则中就否定合同的效力。具体而言，如果没有书面合同，则提出主张的一方须对合同的存在及确切内容负举证责任，否则就承担败诉的后果。此时，当事人败诉的原因，不在于他缔结合同时未履行法定形式要件，而是他未能成功举证。也就是说，“契约采用书面形式还是口头形式或其他默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别。”
（二）关于提醒功能
首先，法律不可能，也没有对所有的合同设定形式要件，以提醒当事人谨慎，而只是规定部分合同须具备特定形式要件。那么法律或者立法者的选择依据是什么？通常的论述是，法律选择的是那些会对当事人利益有重大影响的或重要意义的合同。问题是，合同对当事人的重要程度如何，只有当事人最为清楚，最有资格作出判断和决定。除非是全知全能的，否则立法者不宜代替当事人，对合同的重要性作出判断。
其次，即使法律依据客观标准断定某事项或者合同是极为重要的，更合理的做法是，以建议的形式，即通过任意性规范提醒当事人注意，而不是通过强制性规范，“命令”当事人谨慎决策。
（三）关于保护弱势当事人功能
在现代社会，消费者和经营者之间的地位在形式上是平等的，但在实际上，两者经济实力悬殊，获取信息的能力和掌握的信息量不同，导致双方在谈判中的实际地位不对等。另外，格式合同的大量应用，也增加了经营者利用自身的优势地位，侵害消费者权益的可能性，现实中大量的“霸王条款”也印证了这一点。
此时，法律就不能再以合同自由为由，袖手旁观。形式法定在这里就有了真正的用武之地，法律借此对合同进行干预，以维护合同的公平性，防止经营者利用自身优势，侵害消费者合法权益。
（四）关于维护公共利益功能
合同自由赋予了当事人追求自己利益的权利，当事人也会竭尽所能，维护自己的利益，并努力实现利益最大化。但是当涉及到国家利益或者公共利益时，单纯依靠当事人的自我约束，以维护国家利益或者公共利益，是不现实的。甚至有时候，当事人会为了追求自己的利益而侵害国家利益或公共利益，资本“为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”为此，法律有责任和义务，对此类合同进行干预和规制，以防止当事人在缔约时侵害国家利益或公共利益。
综上所述，显然，合同形式法定对维护当事人利益，效果甚微，而针对涉及国家利益或公共利益的合同，形式法定却效果显著。
故法律在重新启用形式法定时，应当将“精力”更多地投放在保护弱势群体利益和公共利益上。对于只涉及当事人私人利益的合同，法律不宜作强制性规范，而应当采用任意性规范，提醒当事人通过特定形式保护自身利益。法律可以成为照顾，保护当事人的“保姆”，但却不能成为包办一切的“父母”。就像天气预报可以说“明天有雨，请带好雨具”，却不能说“明天有雨，必须带好雨具”。
三、我国立法现状及评析
（一）立法现状
我国合同法第197条、215条、238条、270条、276条、330条、342条、分别就借款合同，六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同规定了书面形式要件。
我国物权法第185条和第210条分别规定抵押合同和质押合同应采用书面形式，第224条、226条、227条、228条分别规定用各种权利进行质押的，应签订书面质押合同。担保法第13条规定保证合同应当采用书面形式，第90条规定，定金应当以书面形式约定。
此外，在著作权法、专利法、商标法中也分别对权利转让合同设定了书面形式要求。其他的，在招标法、劳动法、信托法、海商法中也都有要式合同的规定。
由此可见，我国法律对形式法定的适用范围过于宽泛，但另一方面，涉及消费者权益保护的合同领域，如保险合同、借贷合同、电信服务合同等（这些合同多为格式合同），法律却又规定不详。
（二）“一退一进”，改善我国要式合同的立法
按照前面论述的形式法定正当性的评析，我国法律应该有选择地对合同进行干预。所谓“一退”是指，对单纯涉及私人利益的合同，法律应该以任意性规范，引导当事人订立书面合同，而不宜强制规定形式要件。所谓“一进”是指，法律应当加大对涉及消费者、劳动者等弱势群体的合同，以及涉及公共利益和国家利益的合同的干预和监管，形式法定应当更多地适用于这些合同，以保障弱势群体的利益，维护公共利益和国家利益。
参考文献
[1]迪特尔・梅迪库斯.德国民法总论.邵建东译.法律出版社，2001年版，第462页.
[2]望月礼二郎.英美法.郭建，王仲涛译.商务印书馆，2005年版，第306页.
[3]王洪.合同形式研究.法律出版社，2005年版，第53页.
[4]姚新华.契约自由论.比较法研究.1997年第1期，第28页.
关键词：国际货物买卖合同；合同形式；保留；联合国国际货物销售合同公约
中图分类号：F11文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）05-0291-02
《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)对合同订立的形式采取“不要式”原则。公约第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”我国是公约的缔约国，在签署《公约》时对该条款作了保留。但是1999年颁布生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在合同形式上放弃了以前必须是书面形式的规定，采取了不要式原则或形式自由原则。由于《合同法》适用于国内、涉外合同，因此国际货物买卖合同也可以采用书面之外形式订立，于是产生了如下几个问题：
1 我国在《公约》中所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定有无冲突
这里所指的冲突是指与条约所引起的国际法上的义务是否矛盾，要搞清我国政府对《公约》所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定是否冲突，首先要明确我国政府所作保留的性质。《维也纳条约法公约》第2条第1款d项将条约的保留定义为“一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论托辞或名称为其目的在摒除(exclude)或更改(modify)条约中若干规定对该国适用时之法律效果。”这一定义明确地阐明：条约保留的效果是排除或修改保留国对有关条款的义务，即保留是排除一项条约义务而不是承担一项条约义务。
从实质上讲，保留所具有的排除意义就是“限制了保留国应承担的整个条约义务的范围，而同时相应增大了保留国的权利范围”。
明确了保留的性质，就容易理解《合同法》关于合同形式的规定并不与我国承担的国际义务相矛盾。因为在国际货物买卖合同的形式要求方面，我国只是排除了承认非书面缔结的合同为形式上有效成立的义务，却没有承担非书面合同为形式上无效的义务。所以当国际货物销售合同的缔结如能以非书面的方式证明，我国法院就应当依据《合同法》承认其在形式上为有效成立。
2 非书面的国际货物买卖合同的法律适用问题
《公约》适用的原则是“对公约缔约国的当事人来说，除非当事人另有约定，《公约》自动适用，对口头形式作出保留的除外。”据此，口头合同很明显不适用《公约》，但当事人如希望适用公约，可以在合同中作出规定，从而选择适用合同。适用混乱的情形主要是口头缔结的，没有对适用法律作出选择的合同，可以分为以下几种情况：
（1）如果国际货物买卖合同一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国且该国亦对《公约》第11条提出保留，则根据“约定必须遵守”的原则，应适用《公约》的规定，从而排除国内法的适用，非书面缔结的合同无效。
（2）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但也未对中国所作的保留提出反对，也应适用《公约》的规定。与此同时，根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，该合同的形式应受我国所提出的保留的约束。此类合同也排除了国内法的适用。
（3）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但对中国所作的保留提出反对，则根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，在合同的形式方面不适用《公约》的规定，而应根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。如果根据国际私法规则适用不承认口头合同的国家的法律，合同就应符合该国法律规定的形式要求，即必须以书面形式订立，口头合同无效。反之，如果适用的是没有作出保留的国家的法律，合同虽然是以非书面达成的，也仍然具有法律效力。
（4）如果“国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国不是《公约》缔约国，则公约不予适用”。当事人可以选择合同准据法。没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。此时，如果根据国际私法规则适用我国法律，在《合同法》生效后，如不存在对国际货物买卖合同提出书面要求的其它法律、法规，合同可采用非书面形式。
（5）如果国际货物买卖合同双方当事人的所属国均非《公约》的缔约国，则当事人可以自由选择合同准据法，没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。
3 保留是否应撤回
笔者认为我国应尽快撤回对《公约》的保留，尽管在合同形式的法律适用上不存在混乱，但无法回避在该问题上《合同法》的立法趋向与《公约》保留所产生的法律后果之间出现的矛盾与冲突。为此，应尽快撤回保留，理由如下：
（1）我国提出保留的依据已失去，保留已无意义。依据《公约》第96条的规定，缔约国依照第12条对第11条提出保留的条件是：其本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明。在新的《合同法》规定当事人可以以口头形式或其他形式订立合同的情况下，我国当时提出保留的依据显然已不存在。
（2）我国在法律上负有使国内立法与所参加的国际公约协调一致的责任。尽管国内法国际法分属两个不同的法律体系，“国内法的修改并不直接影响一国所参加的国际条约”。
但根据国际法的一般原理，这两个不同的法律体系之间存在相互渗透、相互补充的关系，一国在制定国内法时必须考虑国际法的要求：在参与制定国际法时，也必须考虑国内法的既有规定。在目前我国《合同法》对合同形式的规定发生变化的情况下，我国有必要消除国内立法与对《公约》所持的立场不协调之处。
（3）我国撤回对《公约》的保留，符合当今国际社会以非要式合同代替要式合同的立法潮流。随着现代科学技术的迅速发展，国际经济贸易活动范围的日益扩大发展及交通通讯工具的日趋发达，各国合同法对于合同形式的要求不断放宽，不少国家在立法上采用非要式合同为主，要式合同为辅的原则，以适应现代经贸快捷、简便的需要。表现在国际立法领域，继1980年联合国《国际货物销售合同公约》后，1994年由罗马统一私法协会通过的《国际商事合同通则》也规定合同形式不受限制，可采用包括人证在内的任何方式。毫无疑问，我国适时撤回对《公约》的保留，既保证了国内立法与有关国际条约的协调一致，又顺应了在合同形式方面的国际立法潮流。
参考文献
［1］CISG［10 April 1980］ Art.11: A contract of sale need not be concluded in or evidenced by writing and is not subject to any other requirement ad to form. It may be proved by any means, including witnesses.
［2］Vienna Convention on the Law of Treaties［23 May 1969］ Art.2.1(d):“reservation” means a unilateral statement, however phrased or named, made by a State, when signing, ratifying, accepting, approving or acceding to a treaty, whereby it purports to exclude or to modify the legal effect of certain provisions of the treaty in their application to that State.
［3］万鄂湘、石磊、杨成铭、邓洪武著.国际条约法［M］.武汉：武汉大学出版社，1998.
［4］郭寿康、赵秀文主编.国际经济法［M］.北京：中国人民大学出版社，2000.
［5］Vienna Convention on the Law of Treaties［23 May 1969］ Art.21: Legal effects of reservations and of objections to reservations(保留及对保留提出反对之法律效果)
［6］余劲松、吴志攀主编.国际经济法［M］.北京：北京大学出版社，2000.
［7］CISG［10 April 1980］Art.96: A Contracting State whose legislation requires contracts of sale to be concluded in or evidenced by writing may at any time make a declaration in accordance with article 12 that any provision of article 11, article 29, or Part Ⅱ of this Convention, that allows a contract of sale or its modification or termination by agreement or any offer, acceptance, or other indication of intention to be made in any form other than in writing, does not apply where any party had his place of business in that State.
银行履约保函是由商业银行开具的担保证明，通常为合同金额的10%左右。银行保函分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。 *有条件的保函是指下述情形：在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，由发包人或监理工程师出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。建筑行业通常倾向于采用这种形式的保函。
无条件的保函是指下述情形：在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，发包人不需要出具任何证明和理由。只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。
2、履约担保书
履约担保书的担保方式是：当承包人在履行合同中违约时，开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向发包人支付该项保证金。工程采购项目保证金提供担保形式的，其金额一般为合同价的30%一50%。
承包人违约时，由工程担保人代为完成工程建设的担保方式，有利于工程建设的顺利进行，因此是我国工程担保制度探索和实践的重点内容。
3、履约担保金
各类担保合同的条款如何，直接关系着债权人的利益，债权担保的力度及担保人（含保证人、抵押人、出质人、定金给付人）的责任负担。为避免担保实践中由于口头约定不明而导致的无谓的争议，除留置之外的各种担保合同均应采取书面形式。
书面形式的担保合同既可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的担保条款，因为主合同中的担保条款也是主合同中的担保人与被担保人的债权人之间意思表示相一致的结果，而且明确了双方当事人之间的权利义务关系，当然应当视为一种书面合同。而且，书面的担保合同既可以是双方当事人坐在一起经过反复要约、再要约的谈判过程而签订的书面合同，也可以是双方当事人之间具有担保性质的信函、传真、电报等书面文件，因为信函、传真、电报完全可以表达担保人愿意担任保证人、提供抵押、质押或定金担保的意思表示，即被担保债权人愿意接受担保的意思表示。而且，随着国际贸易范围的扩大，现代通讯工具的改进，市场经济社会的高度信息化，不承认信函、传真、电报等书面文件作为担保的表现形式是不利于促进我国社会主义市场发展的。
在审判实践中，人民法院要确定债权人与担保人之间的权利义务关系，应当对于各类合同文件予以通盘审查，并根据担保合同文件的具体内容处理当事人之间的纠纷。当然，作为确定当事人之间权利义务关系的根据的担保合同必须合法有效，如果担保合同违反了国家强制性法律规范和公序良俗原则，则不能根据此种担保合同的内容确定当事人之间的权利关系。
电子商务合同同传统合同一样，需要符合法律规定的生效要件才能够产生法律效力，即要符合法律规定的主体要件、意思表示要件、内容要件。但是由于电子合同是通过电子手段订立和履行的，因此电子合同还应当符合一定的形式要件才能生效。笔者本文主要分析电子商务合同生效的形式和内容要件。
一、电子商务合同生效的形式要件
传统合同中合同的内容一般会以书面的形式表现出来。电子商务合同由于其具有的特殊外观表现形式和储存方式，即电子表现形式，成为电子商务合同具有法律效力的一般形式要件。电子合同是否符合传统书面合同的形式要求，是否具有传统书面合同下纸质文件所应具有的证据功能和文书功能等，是在电子商务活动中订立电子商务合同必须面对的最基本的问题和首要问题。在电子商务合同中，合同的信息和内容是以电子信息呈现出来的，虽然电子信息所显示的内容是明确具体的，也是可以理解的，但是由于数据电文只能被保存在计算机系统或者其他的磁性介质中。如果我们严格的按照书面形式所要求的纸质化的要求，很明显数据电文并不能够直接的被归入到书面形式当中。在世界的电子商务立法进程中主要有两种方法来解决电子商事交易中电子商务合同的数据电文的书面形式问题：
1.扩大解释法。即立法机构在立法之时将传统合同书面形式的外延进行扩大解释，将数据电文也视为特殊的书面形式，从而将其直接纳入到书面形式的范畴之中。①扩大解释法常见于早期的电子商务立法之中。比如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》在第13条规定：为公约之目的，电报和电传亦为书面形式。我国《合同法》在第11条也是通过扩大解释书面形式的外延，从而将数据电文归入书面形式中。扩大解释法这种通过列举方法简单的将新出现的合同形都列入书面形式之中，虽然可以暂时的使电子商务合同的法律地位得到承认，但它明显的忽视了这种新形式与传统的书面形式有着明显的区别，从而使得书面形式的内涵一直处于不稳定的状态，也给证据法的运用带来了困惑。比如，如果将电子商务合同作为书面合同进行解释，那么按照我国民事诉讼法的规定，书面合同应属于书证的范畴，但书证存在物理上的原件与复印件之分，而在电子合同中合同内容是以电子信息展现的，而电子信息不存在原件与复印件之分。所以单纯依靠扩大解释法并不能够很好的顺应电子商务法发展的潮流。
2.功能等同法。即通过分析传统合同书面形式所要求的目的和具有的功能和用途，从中抽象出书面形式的一般性功能标准，然后法律要求交易当事人签订的电子合同也必须具备这些功能和用途，而一旦数据电文方式下的电子合同具备了这些标准，法律就必须承认这种电子合同具备了书面形式的要求并且要给予其和传统合同同等程度的法律保护。②该原则最早出现于联合国《电子商务示范法》中。该法在第6条对电子合同的书面形式作了明确的规定：如果法律要求某项信息或合同的相关内容只有使用书面形式才能受到法律保护时，则假如某项数据电文中所包含的电子信息和内容可以从磁性介质中调出以备查用，就视为满足了书面形式的要求。在与电子商务合同形式紧密相关的电子签名制度上，我国的《合同法》由于忽略了对数据电文与传统合同的书面形式进行功能性对比，因此并没有规定类似于功能等同的相关条款。相反，我国《合同法》通过建议当事人双方事后采用签订“确认书”的方法来避开电子签名，这在一定程度上对合同的书面形式可能会有补救意义，然而在大多数时候却并不具有可行性。原因在于当事人之所以以采取数据电文的方式来订立合同就是因它具有交易便捷的优势。而我国《合同法》的规定明显没有考虑到这一点，而是通过建议当事人签订“确认书”的方式回避这一问题，这是我国合同法立法上的考虑不周之处。何况即便当事人签订了确认书对电子商务合同的内容与效力进行了确认或认可，但是如果该确认书本身仍然是以互联网为依托采用数据电文的方式完成的非纸质数字化的合同，那么又该如何来认定确认书的效力呢？对此，我国合同法并未规定。
我国《电子签名法》对《合同法》的此项立法缺陷做了纠正。在电子商务合同的形式问题上，《电子签名法》紧随电子商务立法的世界潮流放弃了“扩大解释法”而采纳了“功能等同法”。在电子合同也应具备的书面形式要求上，根据《电子签名法》第4条规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调查备用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。《电子签名法》这些规定的表明了我国电子商务立法的重大进步。
二、电子商务合同的内容要求
“传统合同只有在不违反法律或者社会公共利益时才能有效”③。这种要求在电子商务合同中依旧适用。所谓不违反法律或社会公共利益是指合同的目和内容都必须不违反法律、法规的强制性规定或者禁止性规定，也不得损害国家利益和社会公共利益。我国《合同法》在第52条规定了合同无效的情形，在电子商务合同中，如果交易当事人违反了本条规定，则电子商务合同自始无效、绝对无效。另外我国《合同法》第54条规定了合同可撤销的情形，在电子商务合同中如果违反了本条规定的，在合同被撤销之前，合同有效；但当合同被撤销后，合同就自始无效。
另外，还需要注意的是我国《电子签名法》通过限定电子签名使用范围的方式，对一些具有特殊内容或性质的行为或服务排除在了电子商务合同的调整范围之外。《电子签名法》第3条规定了电子签名不适用于下列文书：（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；（二）涉及土地、房屋等不动产权益转让的；（三）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；（四）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。《电子签名法》的这些规定突出的表明了电子商务合同规范的是财产交易关系而不规范身份关系，仅规范私人财产关系，而不规范公共服务关系。
结语
科技的大发展推动了网络的普及，随之带来了电子商务活动的蓬勃兴起。电子合同在这种背景下如雨后春笋般深入到社会的各个角落。由于电子商务合同掺入了许多的技术因素，这在一定程度上冲击了传统合同理论。我们应当应对机遇与挑战，促进民商事法律理论尤其是合同法理论的创新。本文便是基于此种考虑，对电子合同的生效的形式要件和内容要件等相关问题进行分析，希望能够对我国电子商务合同理论有所裨益。（作者单位：河南大学法学院）
注解：
①刘品新：《网络法学》，中国人民大学出版社2009年版，第152页。
关键词:形式正义;实质正义;劳动合同法
中图分类号:B829文献标识码:A
一、形式正义与实质正义
法律是现代文明的重要标志,它是解决人类自私本性和利益纷争的有效手段。正义是法律的理想和终极目标,它凝聚了人类最高的理性品质,它不仅渊源于人类的宗教情感和伦理判断,而且也高于这些感情范畴,并始终回应着其他社会行为的要求。“正义是智慧与善,不正义是愚昧和恶;人们做正义之事有利,做不正义之事无利。”因此,法律必定要追求正义,但是在现实中往往“只有包含着不正义的正义才是真正的正义。”由此,引出了形式正义与实质正义的探讨。
(一)形式正义。19世纪以来,随着西方法律规则体系的建立和完善,法律呈现出形式主义的特点。法律形式主义者认为:“法律规范应该具有完全确定的内容,法律自身是一个包罗万象、完整无缺的规则体系,每项规则即是一个一般性命题,通过逻辑演绎使之能在个案中实现正义的判决。”形式主义在内容上表现为与政治、经济、道德等其他制度完全分离;在方法上建立了不同于政治、经济、伦理等社会科学的论证方式和逻辑推理;在职业上已经形成了非常专业的法律职业共同体。
形式正义是形式主义的体现,二者的关系可以理解为:“前者基于法律规则体系之视角,后者基于法律规则体系所体现的价值目标之视角;前者是事实判断,后者是价值判断。”从长期实践来看,形式主义所确认的形式正义在保护市场主体的自由平等、防止政府滥用权力、维护法律的稳定与预期、适用法律的公平性和一致性方面确实产生了非常重要的作用。但不可否认的是,形式正义追求的目标也导致了法律价值目标的偏差,即将法律形式正义奉为圭阜,在此思想指导下,“立法活动过分地追求内部规则、术语、逻辑、稳定和权威;司法过程局限于法律内部规则的推导和演绎,完全回避政治、经济、伦理、习惯等法外因素的左右,最终使司法机关机械地遵从于法律的规则逻辑而忽视了对裁判结果的善恶以及是否正义的价值判断。”因此,以耶林为代表的大陆法系利益法学派,反对法律形式正义的“逻辑崇拜”,主张“以‘目的’而不是‘逻辑’或‘形式’来统治法律。”
(二)实质正义。基于形式主义所带来的局限性,相应的法律原则和制度自19世纪末迅速演变。“社会生活的变化使20世纪的法官、学者和立法者,不得不重视当事人之间经济地位不平等的现实,抛弃形式正义观念而追求实质正义。”对于实质正义,有许多不同理解,如“效益最大化”、“权利最大化”等,其中罗尔斯的观点是最主流的,他认为,“在社会经济领域,主张实质而非形式的机会公平;关注具体而非抽象的人格平等;强调全局性而非局限性的社会利益;并通过‘利益倾斜性配置’来调节和消除给予出身、禀赋等偶然因素而形成的不平等关系以及社会历史过程中基于财富累加而形成的‘交易优势’。”公平、平等、自由和理性秩序是实质正义的价值内容,对弱者权利按照“差别原则”进行倾斜性配置是其突破之处。
(三)对实质正义的理解。虽然实质正义比形式正义更加进步,但是也容易让人误解为是“单方面”的正义。所谓实质正义有时候可以理解为能够真正落实到实处的正义,在全力强调保护弱者时,也要考虑效率原则和现实的社会情况。
从效率原则看,实质正义要注意两个方面:一是效用最大;二是社会成本最小。效率是正义的基石,没有效率作保证,失去了利益激励和物质保障,正义就像虚幻的梦境一样让人感到虚无缥缈、难以相信。强势群体是相对于弱者而言的,他们固然拥有丰富的资源可以去享受较多的权利和社会福利,但是这些“优势”是通过其不懈地努力和辛勤创造而得到的,强弱之分是效率高低的后天结果。若一味地在立法和执法过程中去强调弱者权利,那显然是“牺牲效率换取正义”,不仅达不到预期目的,反而因为破坏了市场竞争机制和效率机制,招致相反的结果。同时,这也违背公平、平等原则,法律对弱者的过分差别实际上就是一种偏袒、一种歧视。这不是指“效率正义”,为了效率可以牺牲弱势群体的利益。效率的注重是有限度的,如果一个国家的效率观念已经建立起来,能够时刻保持高效状态,那么我们就应当将主要精力转到“实现实质正义”上来,因为此时国家已经有充足的物质基础去做到这一点,同时,实质正义的全面实现也不会对效率产生实质性的冲击。但是,如果国家的经济发展水平处于较低的水平,那么此时就应当将“正义的实现”作为“服务效率的对象”加以看待,这不是指要牺牲正义去换取效率,而是为了以后能够更好、更加有效地“实现实质正义”而做必要的准备。
同时,实质正义的实现及其程度、标准不能超越现实情况,即与经济发展水平相一致。任何正义都不是一蹴而就的,任何正义都是带有理想色彩的,真实的正义就是在现实中能够实现的正义,而不是理想中的正义。
二、《劳动合同法》的形式正义与实质正义
(一)实施背景。经全国人大常委会审议通过,自2008年1月1日起《劳动合同法》开始颁布实施,这是一部全新的法律,充分体现了保障劳动者合法权的决心与目的,这是我国法律事业的一个重要成果。但是,这部法律施行之初便遇到了尴尬。我国著名企业华为集团试图通过用补偿性措施,强令员工全体辞职而后重新签订合同,以规避“连续工作十年以上的劳动者可要求签订无规定期限劳动合同”的规定,诸如此类事件还有很多。虽然有关部门已通过行政手段将其叫停,但也从侧面反映出,《劳动合同法》具有形式正义的局限。
我国2008年国内生产总值超过30万亿元,比2007年增长9%,预计2009年的经济增长速度是8%。但是这主要得益于我国的宏观调控、人力资源、自然资源三个方面,像资本密集型和技术密集型产业还没有成熟,国家整体效率还不高,人均GDP只有2,460美元,位居世界第104位,而且我国存在着严重的地区发展不平衡现象,各地区用工情况不尽相同。在我国还未具备足够物质基础和培养出高效体系的情况下,《劳动合同法》实际效用问题是值得思考的。
(二)《劳动合同法》的形式正义分析。《劳动合同法》的立法目的是完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利与义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。在它的目的中包含着两个要解决的问题:一是解除劳动者失业的忧虑;二是解决企业滥设违约金的情况。但在实践中,《劳动合同法》却有可能起到适得其反的作用。
1、从解除失业忧虑来看。《劳动合同法》有两处最突出的规定:
(1)规定“除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订条件的情况外,在规定期限劳动合同期满终止时,用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。”可以理解为,不管劳动者工作如何,合同到期时,企业不仅无权干涉劳动者离职,还应适当补偿,这虽然保护了劳动者的利益,但是却忽略了用人单位的利益。我国的人力资源丰富,呈现供大于求的形势,在现实中、尤其是在今年经济形势不乐观的情况下,就业形势相当严峻。此时,不续签合同的职工一般是“有更好去处的人”,而此类人员一般不是初级劳动者,一般是能力较强、有一定经验且有可能掌握重要信息或担任一定职务的人员,他们离职对企业都是一种人才流失。所以,面对这项规定,绝大多数企业都一定不会持欢迎态度,必定会采用各种措施来对职工加以限制,以取得一定的主动权。例如,单位可能会用住房产权约束职工。如果职工离职,企业通过自身掌握房屋产权来限制职工的二次出售行为,让他们变相地为离职付出经济损失。此类方法还有很多,毕竟单位需要维护自身利益,因此这项规定能否真正保护劳动者利益还值得商榷。
(2)规定“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”,“如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同,应当订立无固定期限劳动合同。”这项规定有利于保护老职工的利益,而对单位是一个“紧箍咒”。老职工具有丰富的经验,对单位有着相当的感情,掌握着大量的单位信息,部分人员身居高岗位,除非到了迫不得已的时候,单位一般不会裁减老职工。但如果真到了那种情况,有无固定期限合同都是无济于事的,因为用工单位连生存都很难保证又怎能去保障职工权益呢?
同时,“工作满十年”的规定太低,一般劳动者都是在18～22岁参加工作,10年之后他们正是30岁左右的黄金年龄,既有经验又有专长,是用工单位所需求的人员。而这项规定使劳动者具有了与用工单位讨价还价的依据,处于主动地位,用工单位则处于被动接收的位置,这很容易使其产生很大的抵触情绪,其后果可能是想尽各种办法加以规避。本来无此规定,用工单位与职工正常签订合同本无波澜,但是此时却有可能无意间造成了双方的矛盾,容易造成不和谐的用工关系。
2、从解决滥设违约金来看。《劳动合同法》只规定了两种违约金情形:一是在培训服务期约定中约定违约金;二是在竞业限制约定中的违约金。实际上,违约金是用工单位对职工违约进行的惩罚措施,是用工单位的最大主动性权利,是在正常用工状态下制约职工的手段。《劳动合同法》的有关规定显然将这一手段实质性地剥夺了。
从培训违约金看,职工上岗工作和日后工作需要,用工单位都会投入资金对其进行必要的培训和潜力培养,因此培训违约金只是劳动者对自身获得的能力提升所付出的必要代价,并不具有明显的惩罚性,而且对于一般劳动者,用工单位对其进行的培训投入一般不高,劳动者蓄意违约的可能性也不大。
从竞业限制违约金看,这主要是针对高级管理人员、高级技术人员和人员制定的。这一群体拥有丰富的经验和相当水平的技术能力,并且掌握着用工单位的重要机密,他们离职给用工单位带来的损失无法估量。违约金对于这部分原本收入就很丰厚的人员来说,无实质影响。同时,新单位很可能会替其承担违约金,违约金对职工没有实质约束力。因此,违约金规定对用工单位可能存在“不平等”,这将使单位在用工过程中极为被动,容易形成一种“职工想来就来,想走就走”的扭曲观念。
(三)形式正义可能的不利因素
1、对用工信誉好的企业造成损失。在原《劳动法》实施阶段,劳动者的弱势地位相对明显,当时用工的法律意识还很淡薄,市场经济体制不健全,各种压迫劳动者的行为比较多。但是,经过多年发展,我国市场经济体制日臻完善,秩序井然,用工行为日见好转,特别是国有企业,基本上不存在违法用工和压榨职工的行为。但《劳动合同法》显然给这些用工单位造成了不小的压力,因为该类职工有一定工作优越性,容易滥用法律维权。所以,新法对这些单位带来了新的用工成本和风险,也影响了以后的用工规划和理念。
2、损害法律权威。众所周知,《劳动法》在实施过程中遇到过不少“执行难”的情况,不依法用工的现象较多,虽然近年有所好转,但是还没有完全杜绝,“执行难”问题比较突出。一方面是执行力度不够;另一方面是因为法律规定与用工实际情况不符,单位为了生存,就选择逃避责任,法院也难以执行。
《劳动合同法》对保护劳动者权益提出了更高的要求,这是好事,但也是对用工单位的法律意识和法律本身的权威进行考验。我国是发展极不平衡的国家,劳动者权益的维护情况也不尽相同。特别是东西部之间企业实力相差悬殊,西部产业主要是特色经济和人力密集型产业,企业用工成本较高,《劳动合同法》无疑增加了用工成本,迫于生存压力和自身能力,部分企业可能采取措施规避法律。一部“用心良苦”的法律如果带来这样的结果,会严重损害法律权威。
三、实质正义的实现建议
《劳动合同法》属于经济法范畴,体现了“经济政策的法律化”,“20世纪以来,当政策借助法律公开参与社会财富分配,制定经济和社会规划时,法律越来越担当着政府推行某种政策的工具。”通过对《劳动合同法》的分析,笔者认为在制定和执行法律的时候应当通盘考虑、追求实际效果,体现出应有的政策导向和灵活性,具体可从以下几方面入手:
1、坚持公平原则。虽然实质正义规定了“差别原则”,主张“向受惠最少者实行差别待遇”,但是这种差别不代表偏袒,在《劳动合同法》中用工单位与劳动者地位是平等的,劳动者在自身力量方面处于弱小,但在法律权益方面却处于主动地位,用工单位制约劳动者的手段较少,不利于保护单位利益。《劳动合同法》应当考虑双方的利益均等和制约平衡,例如在违约金方面,用工单位滥设违约金的现象应当予以解决,但却不能因此对用工单位的约定违约金的权利进行实质性剥夺。
2、坚持差异原则。保护劳动者权益是法律所追求的目标,但是法律的制定过程需要考虑差异性因素,各行业的发展情况、不同工种的工作性质及环境等不尽相同,同时各地区的经济水平、社会环境、地方习俗也各有特点,因此法律的制定和实施只能从社会的一般水平来考虑,而不是从高水平的状况思考。例如,签订合同的期限,对高危险、高污染、高粉尘等特殊行业执行较高标准;对于技术密集型等行业,根据行业特点,执行相应标准。
3、政府的积极协助。“国家干预是现代经济法的本质特征,经济法实质正义目标只有通过国家干预性质的立法和政策手段才能得以实现,因为实质正义乃是一种‘他者之善或他者利益’。”《劳动合同法》实施不只是法院和政府监管部门的事情,强制性措施也不是唯一的手段。在进行负激励的同时,正激励措施也是很有必要的,要让用工单位感觉到“遵守法律不仅是为了避免惩罚,同时也是为了得到奖励”,政府应当从税收、行政审批绿色通道等方面给予“遵纪守法的用工单位”以一定优惠,鼓励他们依法用工,实现事半功倍。
(作者单位:云南财经大学经济伦理研究所)
主要参考文献:
[1]柏拉图著,郭斌和,张竹明译.理想国.商务印书馆,2002.
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