关键词：民事习惯;法律渊源;民法典
2014年10月，中共十八届四中全会在北京举行。全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。决定提出：加强市场法律制度建设，编纂民法典。2015年1月28日，全国人大法工委召开“民法典编纂工作座谈会”，并于3月20日成立了“民法典编纂工作协调小组”，这也标志着民法典编纂工作的正式启动。4月14日，“中国法学会民法典编纂项目领导小组会议”召开，会后于4月20日正式《中华人民共和国民法典・民法总则专家建议稿（征求意见稿）》。新一轮的民法典编纂工作已然开展，这对于完善中国特色社会主义法律体系，推动经济发展，改善民生等皆具有重大的意义。值得注意的是，建国以来的四次民法典起草工作均忽视了民事习惯的重要地位，并没有给予这种极具民族性、对民生影响重大的社会要素以必要的肯定。欣慰之处在于，本次民法典的编纂不同以往，在一定程度上对民事习惯的法律渊源地位予以认可，实为立法工作的一大突破。
一、“民法典”对民事习惯处理理念一览
（一） 我国“民法典”的立法进程
我国曾先后四次启动民法典的制定，但最终都未能完成。前三次可归结于客观条件的限制，而最后一次则是由于审议分歧太大而告吹。[1]
1.第一次民法典起草
1954年，第一届全国人大常委会组建了专门的班子，开始起草民法典。[2]至中共的召开，我国民法典的起草工作取得较大突破。其内容涵盖了总则、继承、所有权、债权四个部分，整体而言，民法典的基本框架已经具备。[3]然而，整风运动也逐渐扩大，许多知识分子、学术大家都受到影响，第一次的民法典起草付诸阙如。
2.第二次民法典起草
1962 年下半年，由全国人大常委会办公厅法律室组织人员展开了第二次民法典起草工作。第二次民法典的起草政治色彩浓重，为了区别于资本主义民法典，起草中删去了“自然人”“法人”“合同”等概念。但是，此次的民法典起草工作因当时的“四清运动”而被迫中断。[4]
3.第三次民法典起草
1979 年底，全国人大法制委在彭真副委员长的指导下，成立了《民法》起草小组。这也代表着我国第三次民法典起草工作正式启动。[5]但在第五稿完成后，起草工作又一次停止了。原因在于领导人认为根据我国当时的国情，不宜“批发”制定民法典，而应该先行制定单行法，视其运行情况再制定民法典。
4.第四次民法典起草
1998年，我国第四次民法典起草工作拉开序幕。然而草案在提交全国人大常委会进行审议时，受到了诸多批评，常委会认为制定民法典的条件尚不成熟，宜暂制定物权法等单行法。
（二） 历次民法典起草对于民事习惯的处理
建国后的几次重大民事立法，对于民事习惯的立法态度是始终如一的，既没有进行民事习惯调查，亦不承认习惯的法律渊源地位。1954年与1962年的民法典草案，民事习惯都被排除了民法渊源之外。民法典的起草工作由“批发”改“零售”后颁布的《民法通则》，全文没有提及“习惯”。《民法通则》第六条规定;“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”2002年，《中华人民共和国民法（草案）》中也没有出现将习惯作为法律渊源的规定，甚至几乎没有有关民事习惯的规定。
民事习惯在历次的民事立法中均被忽视，地位尴尬，但近来出现了转机。2015年4月20日的《中华人民共和国民法典・民法总则专家建议稿（征求意见稿）》共计五个条文提及“习惯”，其中最为重要的当属第九条有关法律渊源的规定：“处理民事纠纷，应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的，依照习惯。习惯不得违背社会公德，不得损害公共利益。”第一百二十七条、第一百三十条、第一百三十一条以及第一百三十二条则明确了习惯在意思表示中的重要作用。
（三） 民事习惯的应然地位简析
习惯是立法的活水源头，自古罗马时期即是如此。法形成的最初方式不外乎习惯，习惯是法的最自然和最自发的渊源。[6]一国的民事习惯是亘古以来该区域人民宝贵经验的总结，群众智慧的结晶，往往对于国家民事立法的民族性起到决定作用。民事习惯入法，是形势所迫，更是民生所需。实践意义上讲，社会生活复杂多变，业已形成的刚性法律规定在对于社会关系进行调整时，很容易遇到无法可依的困境，此时民事习惯的存在作用可见一斑。理论意义上讲，建国后四次民法典的起草工作对于民事习惯的处理恐有不妥，而近期的民法典编纂工作使得笔者看到了希望，最新的民法总则专家建议稿将习惯作为民事法律的渊源之一，有利于软化法律、弥补法律漏洞，促进法律得到更好的遵循与实施，由此，民事习惯更应当为我国未来民法典所采纳。
二、我国的民事习惯
（一） 我国民事习惯的前世回眸
在中国古代，人们过着一种群居生活，不仅都邑中的居民相对集中，就是在幅员辽阔的广大农村也形成群居的聚落。[7]聚落中的基本生活秩序很大程度上是靠习惯维持，考虑到我国的基本国情，对于国内民事习惯进行梳理较为困难。据记载，较大规模的民事习惯调查在我国历史上共进行过两次。第一是基于起草民、商律的需要，晚清政府组织成立调查局，在全国大部分范围内对民商事习惯进行调查。第二次是在民国初年，以北洋政府下设的司法部为主导建立民商事习惯调查委员会，该委员会开展了全国性的民商事习惯调查活动。这两次运动的规模都较大，时间上也都进行了四年左右。[8]调查主要以地区作为划分依据，婚姻家庭方面的习惯居多，习惯中存在着一定的历史陋习，具有区域性、自发型、长时性、闭塞性的特征。
（二） 我国民事习惯的今生鸟瞰
建国之后，我国再没有进行任何大规模的民事习惯调查。但当时国内外环境较为复杂，民事习惯呈现出了一定的阶段性特征，诸如短暂性地出现、消失、转化等。尽管如此，较为传统的一些民事习惯仍然被继续保留了下来。
但随着改革开放的实施、市场经济的发展与国民生活水平的提高，一些民商事习惯已经不能够适应社会的需要，被逐渐摒弃。传统的民族宗教习惯得到了传承，婚姻家庭领域民事习惯的合理部分得以保留延续。为了活跃市场经济环境下的经济活动，对商事领域的交易习惯进行了筛选与更新。原有行业与新兴行业形成了本行业内的习惯规范。此外，我国缔结和参加的国际条约数量增多，其中不乏涉及习惯的规定，也构成了我国现代民事习惯的一部分。
三、民事习惯纳入民法典的可能性进路
（一） 域外民事立法对于民事习惯的态度考察
英美法系的判例法多是以习惯法为主，而大陆法系，如瑞士、德国、日本、意大利、俄罗斯、荷兰等无不将习惯放在了极为重要的位置上。[9]
瑞士民法典的前四条规定向来被认为是其特色与精华之所在。第一条即规定：“法律问题，在文字与解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律未规定者。依习惯法，无习惯法的，法院应遵立法者所拟制定的原则，予以裁判。”[10]瑞士民法典在首条就明确地赋予了习惯以法律渊源的地位，不难看出习惯对于瑞士民事立法的巨大影响。
日本也通过立法肯定了习惯作为法律渊源，日本民法总则第九十二条规定了若民事法律关系的当事人适用的习惯与公共秩序无直接关联，则可以从其关系。
纵观世界范围内的各国民事立法，虽然国情迥异，各国形成的民事习惯也存在较大的差异，但大多数国家均承认习惯的法律渊源地位，将习惯规定为调整民事关系的必要手段，这对于我国完善民事立法颇具借鉴意义。
（二）民事习惯作为未来民法典中补充性法律渊源的设想
首先，群龙不可无首。我国民事单行法，如《合同法》《物权法》等肯定了习惯的地位，如《物权法》第八十五条有关相邻关系的规定、第一百一十六条有关法定孳息的取得。但是民法通则缺乏对于民事习惯的相关规定。因此，在编纂民法典前需明确习惯作为法律的渊源之一，并在编纂过程中予以明文规定，如《中华人民共和国民法典・民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第九条第二款的规定。
其次，在全国范围内进行广泛的民事习惯调查，在具体操作上，可以考虑积极做好准备工作，借力“全国经济普查”和“全国人口普查”，事半功倍，用相对较低的社会成本协同完成“全国民事习惯调查”工作。[11]
再次，立法者可以在充分调查的基础上谨慎选择在全国范围内具有普适性的合理民事习惯，将之文字规范化后上升为国家制定法。这是在将习惯规定为法律渊源基础上的升华，是对民事习惯的深层次吸纳。
最后，明确民事习惯与其他法律渊源的顺位关系。在承认其补充性法律渊源地位的基础上，通过法典形式对其与其他法律渊源的关系进行界定。一方面是为了减少不必要的混乱，另一方面也为法律的适用提供指引。基于民事习惯的广泛存在，对于个别民事习惯也可以适度调整适用顺位，以适应经济社会的发展需要。当然，理论的设想离不开实践的具体设计，充分的现实数据才是最根本的考量因子，民事习惯的地位也应当是以此为基础，从而“名正言顺”地植根于法律渊源体系中。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1] 关庆丰.民法典编纂制定进程将加速[N].新京报，2014-10-29（A15）
[2] 江平.赵凌整理.民法典起草的波折与反思[N].南方周末，2012-09-13（A03）
[3] 易清.建国初期我国民法典的起草过程[J].湖南师范大学社会科学学报，2011（2）：117-120
[4] 赵晓耕，王平原.新中国民法典起草历程论纲[J].铁道警官高等专科学校学报，2007（3）：12-19
[5] 周清林.经典理论理解与人本主义之间―――回顾与简评新中国第三次民法典起草中的基础理论[J].江淮论坛，2007（3）：68-72
[6] 彼德罗・彭梵得，黄风译.罗马法教科书[M].北京：中国政法大学出版社，2005：12
[7] 刘笃才，祖伟.民间规约与中国古代法律秩序[M].北京：社会科学文献出版社，2014：21
[8] 张强.浅析我国当前物权习惯调查模式―――从清末民初两次民商事习惯调查比较角度[J].甘肃政法学院学报，2008（5）：87-92
[9] 颜运秋，周晓明.认真对待民事习惯[J].甘肃政法学院学报，2007（1）：34-38
关键词：民法典；民商合一；民商分立；商法通则
引言
随着今年两会的顺利落幕，这部千呼万唤的民法典终于跃入了大众的视野，成为社会各界所讨论的热点话题。民法典是我国首部以法典命名的法律，被誉为“社会生活百科全书”，与百姓的生活息息相关。但是民法典颁布后，商法和民法的关系应法律处于何种位置，成为了目前民商学者所讨论的重点问题。对于民商法关系的解决不仅会影响我国法律体系的建构，而且对中国的市场经济发展也具有重大影响。根据我国现有立法来看，我国应当是更加倾向于民商合一的立法模式，但是根据我国所颁布的《民法总则》以及《民法典》，其中并没有体现实质上的民商合一。正是由于有些商事规范不适宜放入民法典之中，所以，制定专门的商事规则具有显著的必要性。在民法典颁布的今天，我们需要了解民法典的体系结构，明确民法典中有关的商事法律的规范，从而对民法与商法的关系进行进一步的分析，确保商事法律关系得到有效的保护。
一、民商事立法模式概述
民法和商法的关系一直以来都是学者争论不休的热点话题，尤其是在民法典颁布后，民商关系的问题就更加突出。民法典颁布后商法应当去往何处？民法和商法的关系到底应该如何定位？这些都应该是我们如今在民法典颁布背景下所要进行思考的基本问题。根据传统民商法的立法模式，大陆法系对于民商法立法模式基本有两种，即民商合一模式和民商分立模式。
（一）民商合一的立法模式
民商合一就是指民事法律和商事法律统一立法，将商事方面的内容编入民法典中。采用民商合一立法模式的主要有瑞士以及意大利等国家，这些国家都是在私法领域上仅制定了民法典，没有另行制定商法典。随着市场经济的发展，民法和商法的交流愈加紧密，共同服务于市场经济。而采用民商合一的立法模式更加顺应于当今私法一体化的主流，也可以节约司法资源，保证我国立法体系的统一。但是，民法和商法价值取向的不同使得民法与商法在调整范围、调整方法及制度设计上均有很大区别，所以民商合一的立法模式忽略了商法的特殊性，不能解决商法的独立性问题。
（二）民商分立的立法模式
民商分立简单的来说就是在民法典之外，再制定一部商法典。而在国际上采取民商分立的代表性国家主要有法国，德国、日本等，这些国家都是分别制定了民法典和商法典。部分学者认为，商法具有其独立性，应当单独进行立法，这样有利于商事纠纷的妥善解决。但是，民商分立也有不足之处，由于市场经济的多变性与法律的滞后性，商法典严密的法典结构很难适应瞬息万变的市场经济。
（三）我国的民商事立法模式
长久以来，关于我国的立法模式应当采用民商合一还是民商分立的争论一直存在。有学者认为我国的立法模式属于民商合一，但是部分学者认为民法中没有包括商事法律的特性，所以不应当属于民商合一的法律体系。在民法典颁布之后，民商合一的立法模式更加占据主流地位，根据江必新学者表示；“民法典采取的是民商合一的体例”。由此可知，我国目前关于民商事立法模式上所采取的应当属于民商合一的立法模式。
二、民法典时代下商事通则制定的可行性分析
在民商分立和民商合一的立法模式之外，我国还部分学者提出可以订立折衷的立法模式，就是在制定民法典的基础上，再制定一部商法通则，对商法关系进行整体规制。在我们目前大趋势实行民商合一的背景下是否还有必要制定商法通则，根据笔者的观点，制定商法通则是有必要的，主要理由如下；
（一）商法具有特殊性
我国许多学者认为民商合一模式的最大弊端就在于其忽略了商法的独立性和特殊性，从而导致商法的部分交易习惯和交易规则不能在民法典中得到体现。商法的特殊性主要体现在商法的适用范围、主体规则、交易习惯等方面；商法是适用于商业活动的法律，商业活动的主要特征是营利性，这也是商事主体和民事主體不同的地方，商事交易更加追求效率；而商法规则只针对商主体适用，将商事主体纳入民法典中便不能凸显其特殊的主体地位。正是因为商法具有独立性和特殊性，很多方面的规则不能融入于民法规范中去，所以，制定商法通则显得尤为必要，这样可以最大程度上保障商法的特殊性，从而保障商法的交易规则和交易习惯的顺利进行。
（二）商事单行法未能形成统一的商事规则
虽然改革开放以后，我国在各商事领域都陆续的制定商事单行法规，包括《公司法》、《合伙企业法》以及《破产法》等。但是，这些商事单行法具有针对性强、适用领域单一的特点，仅仅考虑个别具体领域的单一需求，没有考虑商事整体的需求，所以尚未形成调整共性的商事关系的一般规则。另外，如果仅仅靠多个单行法律来对商法的原则特征以及交易习惯加以规定，会导致司法资源的浪费，也会导致标准过于分散，运用法律分散的情况出现。
根据我国新颁布的民法典来看，其实不能说实质意义上的民商合一，因为其中有关于商法的条例寥寥无几，大部分涉及商法的条文原理都是结合着民法和商法的共性，商法的特殊性在其中根本无所体现，商法通则的制定已成我国民商法制发展的当务之急。所以，我国应当在民商合一的背景下，尊重商法的独立性，颁布商法通则，对商事中的特殊要件进行统一规定，确保商法的特殊性。这样不仅可以使商法制度自身更加体系化、科学化，也可以填补我国商事法律规定不足，协调相关法律规制之间矛盾与冲突。
三、民法典颁布背景下对我国民商法关系的再定位
无论从商事法律的独特性来看，还是从民事法律的兼容性来看，民法典都不能将全部的商法规范纳入其中，因此有必要对民法典颁布背景下的民商法关系进行重新定位，厘清二者之间的具体关系。而传统民商合一和民商分立这种非此即彼的立法模式也具有弊端，所以应当对传统的民商事立法模式进行反思，从而找到协调民商事关系的解决方法，以实现法律关系调整的最优社会效果。
（一）对传统民商事立法模式的反思
如上文所述，无论是民商合一还是民商分立的立法模式都有其固有的弊端，民商合一会忽视商法的特殊性，而民商分立不能随着社会经济的变化而进行修正。所以，应当对传统的民商事立法模式进行反思，需求新的立法模式来更好的适应我国法律体系的发展。民法典颁布之后，我国的立法模式便明确民商合一的立法模式，但是我们可以看到民法典并没有实质的民商合一，而我国的商事立法一直采单行法模式，因而显得体系庞杂且乱。另外，我国目前的商事立法也没有对商法中的一般性规则进行规定。如前文所述，我国可以在民法典的基础上，对民法典未涉及的问题进行单独立法，即制定商法通则。在民商合一的基础上，在民法典颁布的背景下，制定商事通则，重塑民商法关系。
（二）在民商合一模式的基础下制定商法通则
民法典的颁布使其成为了定位为民事权利和民事法律行为的基本法，但是在民法典颁布之后，仍然应当注意商法的独立性。民法典有其局限性，很难对与市场经济高度关联的交易进行有效调整。民法典不能定位为市场经济的基本法。从民法典颁布的基础上来说，我国的民商法关系更类似于民商合一的状态，但是，这种体制对商事行为的调整缺乏统一性和系统性。在我国目前的立法模式下，应当在民法法典化与商法单行法的基本立法格局之下，对商法通则进行单独立法。
在我国目前的立法现状下，民法典的体系并没有对商法的一般原则进行相应的规定，而这也给商法总则的制定留有空间，从而保证商事法律规范能够在现实中充分发挥作用。虽然我国一直所采用的商事立法模式是颁布单行商事法律的立法模式，但是我国也需要商事通则来统领商事单行法，并且调整商事关系。如前文所述，我国应该在民法典下制定商事通则；首先，结合当代商事交易方式对民法典中未涉及到的商事一般规则进行规定，尤其是涉及到商法特殊性以及独立性的一般性商事规则。商事通则的制定不需要有制定商法典强的理论性、技术性和操作性的要求，相对来说较适合我国目前的国情。其次，应当将我国各个单行条例中统一的商法原则与理念纳入到商法典中来，系统高效的对商事法律进行规范。最后，我国目前的国情不适合制定商法典，但是在民法典颁布之后也不应该继续发行各类商事单行法，而应当结合民法典的规定，制定商事通则来将单行的商事法律体系化，解决单行商事法律杂乱的问题。
结语
自《涉外民事关系法律适用法》颁布之后，对于中国国际私法的立法模式的选择的争论又有上升的趋势。一部分学者对这部法律赞不绝口，还有一部分对于学者对于这部法律的颁布则表现出担忧，这部法律的颁布意味着中国国际私法法典化在短时期内是不可能的了，而这部法律由于残缺不全导致适用时会产生诸多问题。鉴于此，自90年代初始学者们就开始不断倡议推进中国国际私法法典化的进程，20多年过去了，学者们的努力换来的是一部让人感情复杂的《涉外民事关系法律适用法》，由于这部法律颁布时间仓促，内容有限，法律体系不够全面系统，导致在司法实践中必然遭遇诸多尴尬。尽管已经有专门的国际私法立法，但又不能解决所有涉及国际私法的相关法律问题，甚至很多学者也认为，这部法律就是中国的国际私法法典，无需另外再进行编纂中国的国际私法法典，包括立法机构也基本持该种观点。在这种情形下，论证中国国际私法法典化就很有必要，一方面纠正一部分学者错误的认识，以正视听，另一方面就法典化的紧迫性、必要性、可行性进行论述，给我国的立法机关提出可行的立法建议，对于中国推进国际私法法典化起到一个推动作用。
因此，本论文重点不在于如何完善《涉外民事关系法律适用法》，而在于着手推进中国国际私法法典化，尽管这个选题自上个世纪90年代就已经有人研究，但20多年的时间没有任何实质的推进，在《涉外民事关系法律适用法》颁布的新形势下，再次研究该选题就具有相当重要的实践性意义。
一、《涉外民事关系法律适用法》颁布前中国的国际私法立法现状与不足
自《涉外民事关系法律适用法》颁布后，对于各种立法模式之争渐趋于平静，中国的国际私法立法进程也暂告一段落。但这也只是表面的平静，这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典，许多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在失望之余，依然对中国的国际私法法典化抱有一线希望。而这希望正是来自于这部法律的颁布。虽然《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)在立法模式上向前迈进了一步，但它并不代表我国国际私法已实现法典化，因为真正意义上的国际私法法典化应是将我国现行有效的分散在各种法律、法规和司法解释中的冲突规则进行统一编纂，最终形成一部国际私法法典。这一法典编纂过程意味着清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则，同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制定法规则，因而也是冲突规则的现代化过程。①很显然，目前的这部《法律适用法》并没有真正实现我国的国际私法法典化的目标。
在《法律适用法》出台之前，为与我国的全方位、多层次的立法体系相适应，我国国际私法采取专章、专篇系统规定国际私法为主，以有关单行法中列入相应国际私法为辅的分散式立法模式。即有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章、《民事诉讼法》第4编中的规定，以及涉及不动产、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承等领域的法律，同时也包括诉讼法与仲裁法，而这些立法的形式均是以单条规范的形式分散在《合同法》、《继承法》、《收养法》、《票据法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特别程序法》等单行法中的国际私法的规定。这一立法模式导致中国的国际私法立法体系不完整、不系统，且存在明显的缺陷与不足，即如同黄进教授指出的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统，不全面，不具体，不明确，不科学。
不系统，是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，不仅分散而且不便于统筹兼顾，，难于作出统一的规定。不全面。是指由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，所以，它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于在一些民事领域，中国即使有比较系统的专门立法，对相关涉外民事关系的法律适用也未作规定，如侵权法、物权法。不具体。是指尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面，但对许多具体问题没有加以规定。比如说，在现行的规定中，有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定;有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定。不明确。是指部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义不科学。是指其中有一些规定不科学。比如说，《民法通则》关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。
由此可见，在《法律适用法》出台以前，多层次的立法体系、分散式的立法模式导致我国在涉外民事关系立法上存在诸多缺陷与不足。而这种不足与缺陷是无法与我国日益增多的涉外民商事交往相适应的，尤其是我国在加入世贸组织后，问题就更多的凸显出来。因而，制定一部统一的涉外民事关系法律适用法就显得尤为迫切。
二、《涉外民事关系法律适用法》的主要内容及颁布后的中国国际私法面临的困境
2010年10月28日，第十一届全国人大常委会审议通过《涉外民事关系法律适用法》，自2011年4月1日起施行。该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法，是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法，在立法结构上，法律适用法采用了民商分立的模式，结构相对来说比较完整。该法设总则、分则、附则，共有8章52条。其中第1章总则部分是一般规定，包括立法宗旨、调整范围、意思自治原则、强制规定的适用、公共秩序保留、最密切联系地、诉讼时效、涉外民事关系的识别、外国法律的范围及外国法律的查明等方面的内容;第2-7章是分则部分，分别对涉外民事关系的法律适用作出规定，比如涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等，第2章为民事主体的规定，主要规定了民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权、法人、、信托、仲裁、自然人的国籍、经常居所地法律等法律适用的规则;第3章是婚姻家庭关系的法律适用规则，分别有结婚的条件、结婚的手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、监护等方面的法律适用规则;第4章规定的继承的法律适用规则，有法定继承、遗嘱效力、遗嘱方式、遗嘱管理、无人继承遗产的归属等方面的法律适用规则;第5章为物权的法律适用规则，有不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权等方面的规定;第6章为债权的法律适用规则，规定了合同、消费者合同、劳动合同、侵权责任、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等方面的法律适用规则;第7章规定的知识产权的法律适用规则，主要有知识产权的归属和内容、知识产权转让和许可使用、知识产权的侵权责任等方面的内容;第8章也是最后一章是附则部分，规定与过去法律的关系和施行时间的规定。
由此可见，该法对涉外民事关系的法律适用做出了相对来说比较完备的规定，分别涉及到外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等方面的相关规定，同时还整合了其他法律的相关规定，将有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章的规定，以及散落在《合同法》、《继承法》、《收养法》等单行法中散见的单条规范的形式的国际私法的规定整合在《涉外民事关系法律适用法》中。这些立法涉及结婚与离婚、扶养、遗产继承等方面的婚姻家庭关系以及不动产、合同、侵权行为等物权、债权及侵权关系领域。但是对于《民事诉讼法》第4编中对于涉外民事诉讼的规定及《仲裁法》中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中;同时也没有将《票据法》《民用航空法》、《海商法》中的有关国际私法的规定统一收纳进《涉外民事关系法律适用法》。因此让大家感到很遗憾的是，该法并没有规定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事关系的法律适用问题，如涉外票据关系、涉外保险关系、涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题依然还是缺失，这样在适用过程中依然还是存在诸多问题。从该法颁布后，可以发现，黄进教授提出的我国国际私法立法不系统、不明确、不全面、不科学、不具体的缺陷依然没有完全消除。如没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来;未将同属国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中等。黄进教授也指出，在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如知识产权一章不应放在债权之后，而应放在物权一章之后，债权一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用放在民事主体一章内规定也是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的空间。
本来寄希望于这部法律的学者们也发现，这部法律也没有解决它出台前中国国际私法的立法的问题，反而是让对中国国际私法立法应走法典化的道路的学者们更加失望，一方面是对这部法律的失望，因为它没有从根本上解决立法问题和适用问题，另一方面是对中国国际私法立法走法典化的道路的梦想彻底破灭。因为这部法律是一部专门立法，且在中国国际私法的立法史上前所未有，即使就是这部法律出台，都已经是费尽周折，才最终出台，如果想要在这部法律之外，另行再编纂中国国际私法法典，不说不可能，但在短期内是一个不可能完成的任务和实现的目标。更何况还有学者及国家立法机关认为这部法律就已经是可以作为中国的国际私法法典了。
三、国际私法立法模式、中国国际私法立法模式应走法典化的道路及相应的体例设计
国际私法立法的第一阶段是分散式立法。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国1804年制订的《法国民法典》为代表。《法国民法典》的分散式立法虽然有着适用简单的优点，但是也有着天然的缺点，如系统性欠缺、缺乏国际私法立法的总则的原则性规定和分则的具体性规定，而且这种规范调整的范围受限，规范数量也不多，无法完全满足不断增长的涉外民商事交往的需求。
国际私法立法技术发展的第二阶段是专章式立法。《德国民法施行法》是这种立法模式的代表。其他国家的代表包括《俄罗斯联邦家庭法典》(1998年)及《白俄罗斯共和国民法典》(1999年)中的法律适用规范所采用的立法模式同样都是专章式的立法模式。但是它依然有着调整范围受限、规范数量不多、规定不明确、不具体、不系统等缺点，依然无法满足日益发展的涉外民事关系的需要和充分发挥国际私法的法律适用法规范的作用。
国际私法立法技术发展的第三阶段是法典式立法。1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分为总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、识别、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外，还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点。
徐伟功教授认为，中国国际私法立法的理想模式是采取法典形式，这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来，更好地调整国际民商事关系，促进中国对外经济交往。从各国国际私法的发展历史来看，法典化是国际私法立法的必然趋势;从有利于我国对外经济交往来看，法典化是中国国际私法立法的必然要求;从我国国际私法理论与实践来看，法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。
根据国际私法立法的发展趋势，走法典化的道路是大势所趋，中国国际私法从分散式立法到专门立法从一部分学者的观点来看已经是一大进步，如果这部法律能解决涉外民商事法律适用的所有问题，学者们也不会对此提出疑义，但是正是由于这部法律问题多多，不能完全解决问题反而带来更多的问题。《法律适用法》将《民法通则》的第八章及一系列单行法规和司法解释中的法律适用规范统一归纳在一部法律中，其他未纳入《法律适用法》的包含法律适用规范的单行法的废止与否是要取决于立法机关的决定。一方面这些法律适用规定的继续存在会产生大量问题：为维护法律的适用的权威性与完整性，立法机关要如何处理这些法律适用规范与《法律适用法》之间的关系问题，法律实践中，司法机关又将如何处理这两套规范之间的关系问题;另一方面立法机关如要废止这些法律适用规范，又涉及到立法程序的启动的合法性的问题，即在法律依据上也存在一定的问题。随着《法律适用法》已生效，这些问题已经凸显。可以这么说，在《法律适用法》对《合同法》、《继承法》、《收养法》中的法律适用条款没有直接做出否定的规定，在我国立法机关未启动废止其他法律、法规中相关法律适用条款的法律程序的情形下，这部《法律适用法》采取的立法模式本质上来说还是分散式的，相比以前的立法模式并未有多大改观。所以从表面看，似乎是已经比以前的分散式立法更进了一步，实际上可说是还在原地踏步。
当然如果现阶段采用法典化的模式，立法部门也存有疑虑，主要是将有关管辖权、判决、裁决承认与执行等程序性规范纳入国际私法典后，要如何处理《民事诉讼法》第四编(涉外民事诉讼程序的特别规定)、《仲裁法》第七章(涉外仲裁的特别规定)就会让立法机关陷入困境。这些编章如果继续存在，那么中国国际私法立法体系中就会产生两套规范共同作用的现象：国际私法典和《民事诉讼法》、《仲裁法》将会共同适用于我国的涉外民商事法律关系;但反过来，去除这些编章，缺乏涉外民事诉讼程序的特别规定的《民事诉讼法》、缺乏涉外仲裁的特别规定的《仲裁法》就会产生不完整、不完备及不系统的问题。另外，如果将《海商法》、《海事特别程序法》及《民用航空法》中的法律适用规定抽取出来纳入国际私法典，也会产生同样的问题，即上述法律也将会不完整，更为重要的是，立法机关还需另行启动法律修改程序，处理好这些单行法与国际私法典之间的关系，这同样也是费时费力的事情，如不经过严格论证、考虑，确实不敢轻易妄论出台中国的国际私法典。由于立法部门提出的这些疑虑，导致最终没能实现中国国际私法最终走法典化的道路。
很显然，法典化是一项系统工程，涉及一系列相关法律的重新整合，不是能一蹴而就的，法典的编纂是需要时间的沉淀的，当然会有难题不断出现，但不能因为有这些问题的出现就完全放弃这条符合国际趋势的法典化的道路，在短暂的时间内出台一部不成熟又不能解决所有法律适用问题的涉外民事关系法律适用法也只是权宜之计，不能从根本上解决问题。当然，从国际私法立法阶段来看，中国国际私法立法采用分散式立法是顺应立法模式发展阶段的应有之义，在国际私法的立法体系不完善，不系统的情况下，对于填补国际私法立法上的空白还是有一定的积极作用的。然而，在充分肯定其历史作用的同时，应当清楚地看到其历史局限性，这一立法模式导致了现行我国国际私法立法体系支离破碎，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。而《法律适用法》的出台尽管从形式上看是属于专章式立法，但从内容上看依然起到的只是分散式立法的功能，并没有在立法阶段及立法技术上更进一步。在这种情形下，国际私法应确实发挥调整国际民商事交往的积极的作用，以满足我国日益增多的涉外民商事交往的需要和实现其自身的价值。但我国目前国际私法的立法的情况是既不能适应国际民商事交往的发展，也不能实现国际私法本身的价值，更不符合当今世界各国国际私法立法的总的趋势，因而我国的的国际私法的立法模式可以说是相当落后，因此制定一部完善的国际私法法典是当务之急。中国国际私法法典化依然是解决中国国际私法立法的根本出路。
之所以提出中国国际私法法典化，是因为法典作为法的形式的最高阶段，和其它法的形式相比，具有较多的优越性：比如它比习惯法判例法更明确、直观、更便于人们了解、理解和运用。在编纂过程中可以较好体现主权者的意志、立法者和法学家的智慧，具有主动性;法典是实现立法上的民族化和国际化相结合的一种有效的或比较好的选择方式;法典具有系统性和全面性。当然也有局限性，如滞后性等。
据此，我国未来国际私法典的结构可以设计为：序言(主要规定国际私法的立法目的和宗旨等内容);第1编，法律适用，第1章，法律适用的一般规定，第2章，民事关系的法律适用，第1节，民事主体，第2节，物权，第3节，知识产权，第4节，债权，第1分节，合同，第2分节，侵权，第3分节，不当得利和无因管理，第5节，婚姻家庭，第6节，继承，第3章，商事关系的法律适用，第1节，国际，第2节，国际保理，第3节，国际破产，第4节，国际信托，第5节，国际服务贸易，第6节，国际运输，第7节，国际投资，第8节，国际票据，第9节，国际金融，第4章，海事关系的法律适用;第2编，国际民商事程序;第1章，一般规定，第2章，管辖权，第3章，司法协助，第4章，国际仲裁;附则。限于文章篇幅，对于具体的每节的规定就不在此赘述。
四、结语
一、如何看待大陆法和英美法的区别
讨论民法的完善，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例法标志两大法系的差别，是否适当，值得考虑。我认为，两大法系真正的、本质的差别，在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系，以德国法为最典型，着重法律的逻辑性和体系性，而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性，这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志，可以说明两大法系的优点和缺点：大陆法系的缺点在于法律规则灵活性较小，优点是法律规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低；英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性，缺点是法律规则不明确，难于掌握和适用，难于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较高。
二、如何看待中国历史上继受大陆法
谈论两大法系，我们不能不注意这样一个事实：大陆法系各国当初之所以决定加入该法系，均属于自觉自愿，即自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果；而英美法系各国，除英国本土外，其他各国当初加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。 100年前，中华民族在遭受帝国主义列强侵略，面临亡国灭种危险的紧急关头，决定抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之所以属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。与此形成强烈对照的是，当年英帝国主义凭藉其坚船利炮，强行割占我国香港，实行殖民统治并推行英国法制，使中华民族蒙受百年奇耻大辱，直至1997年才收回香港主权，数代人的梦想终于实现，百年奇耻大辱终获洗雪。但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区，仍旧维持其法律制度不变，使中华民族仍不得不接受“一个中国，两个法系”的局面。
三、如何看待中国的法律体系
中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国建立，宣布废除民国政府制定的“六法”，转而接受了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德国法，由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的立法模式。
既然我们继受了德国法，就应当了解德国法的特点是什么。如前所述，德国法的特点是着重法律的逻辑性和体系性。过去的学术著作已经提到这点，同时指出这样的法典是为法官和律师准备的，不是为普通老百姓准备的，属于法学家的法，并对此予以批评。现在看来，过去的批评似有失偏颇。因为着重法律的逻辑性和体系性，其突出的优点是易于保证裁判的公正性和统一性。这一优点的重要意义，尤其对我国来说，是显而易见的。
应当看到，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们的教学所采用的教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判决案件的时候，我们的律师在从事法律实务的时候，是采用什么样的方法，怎么样进行推理和分析？他们不是采用英美法那样的个案分析的方法，不是采用那种从判例到判例的推理的方法，而主要是采用德国式的逻辑三段论的方法。这就说明，德国法的这套概念和逻辑的体系，已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。再看我们的立法，解放前的法律不用说，解放以后的法律，尤其是改革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等，都是德国式的。这足以说明，从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善，当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。
四、如何看待法典编纂
有的学者提出疑问说，完善民法是否一定要制定民法典？这就涉及如何看待法典编纂问题。依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全； 第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典；第三次民法典编纂热潮是从本世纪九十年代开始，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等。据统计，现在世界上有113个国家有民法典。其中，欧洲32 国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国。此外，还有若干国家正在制定民法典。值得注意的是，1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。依照欧洲议会的决议，1996年的欧洲合同法原则将来要纳入该欧洲民法典。即使是实行判例法制度的美国和加拿大，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福尼亚民法典和魁北克民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。
五、如何看待民法的调整对象和本质
讨论制定中国民法典，当然要思考民法的调整对象和本质。设计民法典的内容和结构体例，离不开对民法调整对象和本质的认识。
（一）民法是调整什么的？民法调整民事生活关系，或者说民法是调整民事生活关系的基本法。此所谓“民事生活”相当于马克思在其著作中讲的“市民社会”。民事生活可分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活。如果讲关系，一个是经济生活关系，另一个是家庭生活关系。两类关系，都是人与人之间的关系，不能说哪一类是人的关系，哪一类是物的关系。经济关系也是市场上或者经济生活当中的人相互之间发生的关系。规范两类关系的规则，绝无优劣高低之分。学说上所谓人法与物法的划分，并没有严格的科学根据，严格说来都是人法。因此，我们不能硬从这民法规则中区分出哪一个高、哪一个低，哪一个更重要，否则，就会陷入像先有鸡或者先有蛋那样的二律背反。我们现在讲人格权很重要，因为没有人格权就不是真正的人，这当然有道理。但不能因此轻视财产权，认为财产权就不重要。可见，从民法的调整对象来看，我们绝不能够分出哪部分重要、哪部分不重要。因此，民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性、体系性为标准。这里的逻辑，是指生活本身的逻辑和法律概念的逻辑。我们说民法是规范民事生活的基本法，就要注意它是相对于规范民事生活的特别法而言的。我们将整个民事生活的基本概念、基本原则、基本制度规定在民法典，把它叫做基本法。民事生活领域当中的一些特殊关系、特殊市场的特殊的规则和制度，规定在各单行法，我们把它们叫做特别法。某一部分内容，是规定在民法典还是规定在单行法，既不表明重视它还是不重视它，也不表示其重要与不重要。标准同样是逻辑性和体系性。
（二）民法是行为规则兼裁判规则。法律规则有行为规则与裁判规则之分。行为规则，指人民和企业活动所应遵循的规则；裁判规则，指法院裁判案件所应遵循的规则。例如刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法，不是行为规则，而是裁判规则。宪法是行为规则，不是裁判规则。民法是为一切民事主体规定的行为规则，无论经济活动如订立和履行合同，或家庭生活如结婚、离婚，均应遵循。如发生民事纠纷，诉请法院裁判时，法院应以民法作为裁判基准。因此，民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性。认识民法是为法官裁判案件所制定的裁判规则很重要。从这一点出发，我们就可以理解，民法典和民事法律绝不仅是宣示某一种重要性，宣示某一种政策、某一种价值取向，它是为法院裁判民事案件制定的裁判基准。因此，我们制定民法典一定要以保障裁判的公正性和统一性为首要的目标，什么样的结构和模式有利于保障裁判的公正和裁判的统一，就采取什么样的结构和模式。
摘 要 民商分立认识到商法的独立性，但其要求民法典与商法典的并存，于实践中并不合理；民商合一虽为目前通说，强调民法与商法的密切关系，但将商法规范并入民法典也有诸多不宜，民商分立与民商合一均难以解决民商关系立法的现实需要。民商关系立法的最佳选择是制定一部《商法通则》，与民法典、商事单行法共同构成完备的私法体系以促进社会经济的发展。
关键词 民商分立 民商合一 商法通则
作者简介：郭媛，华东政法大学2010级民商法学专业本科生，研究方向：民商法。
中图分类号：d923.99文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-015-02
面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行，民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休。民法与商法关系密切、相辅相成，我国通说也是民商合一，即将商法规范并入民法典中，但此种编排方法却存在种种的不合理性。民商分立虽然强调了商法的独立地位，但是其主张民法典与商法典并立，在实践中又存在诸多不宜。纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则，作为对商法一般性规则的规定，辅之以商事单行法和民法典，共同构成完备的民商事规范体系。
一、民商分立与民商合一的反思与批判
（一）对民商分立学说的反思
1.民商分立概述
所谓民商分立的基本含义，有学者认为是指民法典与商法典分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，然而他又指出，民商分立并不意味着民法典与商法典并存。 也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。 笔者认为，民商分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的现实性
从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面：
第一，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体日趋广泛，商人的独立地位日渐动摇，商法不再是专门调整商人活动的法律，于是商法典便失去独立存在的基础。即使是在采主观主义的德国，传统商法中商人的特殊地位也不复存在，因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。
第二，与商法并立发展的民法，自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚不可摧的基础地位，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。相反，商法却没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了从它一出现，就无法与民法同日而语。
第三，随着时代进步和经济发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。如此一来，商法典只不过是躯壳一个，便自然没有存在的必要了。
由上分析可知，现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存在，而就法律运行机制意义上的民商分立，肯定了商法的独立性地位以及与民法相互依存的关系，具有一定合理性。[论文网]
（二）对民商合一学说的批判
1.民商合一的含义
对于民商关系立法，我国目前的通说是采民商合一，因为民商区分标准不明确，而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要。 民商合一具体可以分为两派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在这两派观点中，我国的主流观点是后者，即把商事法规作为民法的特别法，制定一部统一的民法典，将商法归入民法典。
2.民商合一的编排体例
持商法民法化的学者，虽然都认为应将商法归入民法典的商法编，但具体又存在两种编排方式，即将商法归入民法典的债法编，或者将商法写进民法典的商法编。
（1）将商法归入民法典的债法编。一种观点认为，我们可以借鉴《台湾民法债编》、《意大利民法典》等，将公司法、票据法等商法内容规定在民法典的债权编中，但实际上各国民法典中包含的商法内容和范围并不完全相同，而且大多是同各国的立法方法有关，我们恐怕很难从中归纳出一般的规律。其次，从民商合一的编纂体例来看，上述立法方式把相当多的商法内容订入民法债法编，由此“民商合一”实质上体现为“债商合一”，明显违反了民商合一立法的整体性要求。最后，从债法的基本原理来看，上述立法把公司法、票据法等内容规定在债法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、无因管理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容涉及到债法制度外，商法的范围是大于债法的，因而将商法放入债法编中，显然不尽合理。
（2）将商法写进民法典的商法编。另一种观点主张以商法编的方式对民商法进行统一立法。此种观点虽然对于民法与商法密切关系的认识值得肯定，但实际上商法规范是独立于民法规范而存在的，而独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外，否则商法的独立性便成为空谈。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大区别，例如在法律的稳定性方面，民法相比于商法更为稳定，而商法则随着经济的发展变动较大，拉德布鲁赫就指出：“和其他任何法律领域相比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响，对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之，表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。它表明个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。” 因此将变化日新月异的商法放入不宜经常变动的民法典中，显然是不切合实际的。
综上所述，民商分离与民商合一各有利弊，二者均不能合理解决商事关系立法的实际问题，因而纵观理论与实践，最佳选择就是制定一部《商法通则》，作为一般商事规则来统帅商事领域立法。
二、《商法通则》是商事关系立法的最佳选择
随着商品经济的发展，衍生出越来越多的交易形式，公司、保险、票据等领域逐渐发展壮大并形成各自独特的领域和秩序，随着他们的发展，规制他们的法律也逐渐丰富，如公司法、破产法、海商法等，但作为商法的单行法，它们仅调整个别商事领域，缺乏一般性的调整规范。前已述及，由于商法的开放性及其发展的日新月异，很难用一部商法典将各个商法规范统一起来，如何解决这个问题，笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》。
（一）《商法通则》概述
《商法通则》是指调整商事关系的一般性规则，它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法等的适用，
同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。《商法通则》的性质在于，它相对民法的主体规则而言，属于特别法的性质；而相对商事主体形态法律规范而言，它属于一般法的性质。笔者认为正确认识《商法通则》的地位，需要明确以下两点内容：
第一，商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律。《商法通则》与公司法、票据法等一样，也是商事单行法，不是由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不同。其他商事单行法律仅调整某一领域的商事关系，而《商法通则》的触角可以伸向不同的商事领域而调整一般性的商事关系。
第二，《商法通则》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通则》不是商法典，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法律，也不代替单行商事法律的完善和发挥作用，更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系为自己的目标，因而《商法通则》非民商分立。同时《商法通则》表明商法并不能覆盖于民法典，并且它不同于其它商事单行法而调整一般性的规则，因而也非民商合一。
（二）制定《商法通则》必要性和合理性
上述分析表明，民商分立与民商合一均不可行，现行商事法律又存在缺少商人和商行为制度规定的缺陷，使我们在实践中感到对商事一般性规则的需求，因而笔者认为民商关系立法的最佳选择就是制定一部《商法通则》。笔者认为制定《商法通则》的必要性和合理性如下：
第一，它可以规定商事主体规则。由于民事主体不都是商事主体，商事主体规则也不能完全适用民事主体规则，同时商事单行法规定的商事主体规则过于具体而缺乏一般性规定，因而需要一部《商法通则》来对商事主体做出一般性规定，实现商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。
第二，它可以统率商事单行法，为各个商事领域的法律提供一般规则。虽然各个商事领域的事项不尽相同，但由于商法所具有的技术性，各个商事领域还是存在着一些共通的规则。《商法通则》将这些共通的规则加以抽象，普遍运用于各个商事领域，必将极大地提高商事交易的效率以及促进上市立法的发展。
第三，它可以填补民法和已有商事单行法律之间的空白，考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求，从而与民法典、其它商事单行法共同构成调整私法关系的完整体系，促进民商事立法理论与实践的发展。
三、结语
综篇所述，民商分立抑或民商合一各有利弊，民商分立认识到了民法与商法的区别所在，强调了商法的独立地位，但其民法典与商法典并存的主张却并不现实；民商合一突出了民法与商法之间的紧密联系，但将商法编入民法典却有诸多不宜。为此，民商关系立法应当扬长避短，而笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》，同时继续发挥商事单行法在各个商事领域的独特作用，加之即将出台的民法典，相信中国的私法体系将会更加完备。
注释：
郭锋.民商分立与民商合一的理论评析.中国法学.1996（5）.
赵万一.论民法的商法化与商法的民法化.法学论坛.2005（4）.
张璎.商法总论.北京：北京大学出版社.2009.
曾大鹏.《商法通则》：扬弃民商分立与民商合一.法学杂志.2008（6）.
关键词: 民法法典化/法典化模式/选择因素/单行法/完整民法典
民法是规范人民一般社会生活的法律，是一个社会的最基本规范之一。为使人民能够明了民法立法者的规范内容并加以遵守，就有必要以简单的文字叙述这些规范内容，而最直接的做法就是将规范的内容以法典的形式呈现出来，即将民法法典化。一般情形，民法典一词都是指称包括大部分民法规范内容的完整民法典，因而民法法典化在狭义上仅指制定完整民法典。然而依文义，民法法典化一词并不等于制定一部完整的民法典，将民法成文法化，也在民法法典化的文义范围内。因此，制定各种单行法也是法典化的一种选择，这也可以称为广义的民法法典化。本文题目的“民法法典化”一词即采后者。必须强调的是，民法的有无与有无民法典无关，因为法典只是法律的一种形式，没有民法典并不表示就无民法的存在;民法典的有无也与一国民法学的研究水平无直接关联。
祖国大陆在经历几十年的民法典起草波折和准备后，在2002年12月提交第九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“官方草案”)，是祖国大陆在1949年后的第四次民法起草，而且是1979年改革开放后许多民事单行法②的施行经验、法院的判决、学者的见解的结晶。民商法作为市场经济体制建立和法制建设的基础，重要性可想而知。此次民法典起草，可以说是中国有史以来法律论辩最为热烈的议题。最能代表祖国大陆此次民法典起草的立法方向的草案有三，即“官方草案”、由中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领衔起草的草案和由中国人民大学法学院王利明教授领衔起草的草案。③“官方草案”似乎是整合现行民事单行法、两份学者主持起草的草案和民法起草工作小组的九位成员意见做成的，呈现出对各种民法法典化意见的取舍。如果依民法起草工作小组议定的计划，在2010年前完成中国民法典编纂，则此次祖国大陆民法法典化的选择会在2010年前作出。在祖国大陆立法机关作出选择前，探讨民法法典化的选择就显得非常有意义，这也是笔者撰写本文的动机之所在。
一、民法是否法典化的争议
此次民法典起草，是中华人民共和国成立后的第四次民法典起草。从前三次民法典起草都半途而废，就知道对是否制定民法典并非没有争议，即使要制定民法典，对制定何种类型民法典，也有不同意见。笔者将在下文分别简要叙述是否制定民法典和制定何种类型民法典的各种意见，并加以评析。
(一)是否制定民法典
1.正反意见叙述
以前的三次民法典起草都半途而废，主要原因是有人反对制定民法典。本次民法典起草，也一直有人持反对态度。这也可以用来解释为何全国人大常委会迟迟不通过民法典，也没有将民法典的起草工作纳入近期的立法规划，而是优先起草物权法和侵权责任法的做法了。④反对现在制定民法典的学者认为，制定民法典有两个基础：一个是学者关于民法文化和理论的积累，另一个是审判实务的积累，而民法学界尚无足够的学术积累以制定反映中国现实的民法典。⑤在全国人大常委会将民法典的制定纳入立法规划后，这些学者即主张如要制定民法典，就应制定开放型、松散式的民法典，⑥使其他法律渊源可以用来补充民法典。主张制定民法典的学者则认为，改革开放后制定了二十几部重要的民事法律，在实践上已经初步确立了中国民法典制定的基础，而为了进一步健全民法，制定民法典势在必行。⑦
2.评析
民法典的功能有三，即行为规范、权利告示书、裁判规范，⑧而前者是后两者的前提。因此，制定一部民法典供人民遵守而人民又都遵守这部民法典将符合国家的最大利益，也是制定民法典的最终功能。但这必须基于两个前提：一是人民懂这部民法，二是这部民法确实是部好法。就前者而言，则这部民法必须是中国的民法，而非外国的民法，只有人民的知识经验所能理解的法典，人民才会懂，懂了才知如何遵守。就后者而言，这部民法必须能够全面调整人民间的权利义务，使人民愿意遵守，遵守的结果会真的对国家有利，这就必须仰赖立法者的智慧，还必须具有前瞻性，否则立法时虽对国家整体有利，但若因环境变迁而变成恶法的话，则不立也罢。由上述可见，祖国
大陆此时是否应该制定完整民法典就不是必然的肯定命题了。然而人民只有知法才能守法并进而保障个人的权利，代表民意的立法机关就会制定相关的成文法典，使人民易于了解并加以遵守。因此，完全的判例(不成文)法在现代国家大概是不可能的。⑨现代国家都在进行不同方式的法典化。因此，本文第四部分所介绍的各种民法法典化的选择都应纳入考虑的范围，而松散式、开放式民法典当然也是民法法典化的一种选择。传统的比较法研究通常将世界主要法系区分为大陆法系和英美法系，前述的争辩都与此相关。然而，此种区别其实意义不大。[10]所谓的英美法系并非没有成文法典，如美国加利福尼亚州1872年就已经制定了民法典，[11]只是法院通常仍以判例为裁判依据。不过，英美法系的法典通常是不完整的，而由各种单行法编纂而成。所以说，开放型、松散式的民法典确实和英美诸国的民法法典化的类型相似。笔者认为讨论民法法典化时应超越此种藩篱，根据自己的需要，决定是否制定民法典并作出中国在比较法上的贡献。[12]
(二)制定何种类型民法典
1.不同意见叙述
我国台湾地区目前的“民法”是中国历史上第一部民法典，祖国大陆的许多学者也以此作为学习民法的重要基础，加上台湾地区一些学者的鼓吹，认为中国既然在20世纪初继受了德国法，目前也就已经没有了重新选择的机会。因此，台湾地区“民法”所仿效的德国民法，也就成为许多学者所认为应该仿效的对象。[13]
反对仿效德国民法的学者认为，中国制定民法典必须突破德国的模式，要制定一部自己的民法典，为世界的法制进步和法律文明的发展作出贡献，而非复制德国民法。复制德国民法是学者对整个民法无所作为的表现，而且也不能适应中国社会经济发展的需要。[14]
无论是否仿效德国法，都可能是制定体系化的完整民法典，使法律解释适用的空间受到相当限制。因此，就有学者主张制定开放型、松散式的民法，[15]使其他法律渊源可以用来补充民法典。
2.评析
就是否仿效德国法而言，显然目前的共识是不仿效德国法，而是多元仿效各国立法。尤其值得注意的是，1992年的《荷兰民法典》和1991年新颁布的《魁北克民法典》就是融合德国法、法国法和英美法的结晶。笔者认为此方向十分正确，模仿他国立法只是手段，目的是满足国家社会所需。姑且不论德国国情与祖国大陆不同，制定于一个世纪前的德国民法是否合于现代社会所需(当然德国民法也在修正)也值得怀疑。更何况模仿的对象也应选择最好的，目前主掌世界政治经济的国家是美国。美国法制虽然未必都符合祖国大陆的需求，但成就一个超极强国的法制，就比较法而言，并无忽视的道理。祖国大陆目前受美国影响最大，但是祖国大陆整个民法学界对美国法制的了解却十分有限，许多学者常常忽视其存在。如果祖国大陆法学界的法学研究方法已成熟，倒也不需仰赖比较法，但是目前却是移植外国法居多。而既然要移植就应移植最好的。因此，在不确定美国法制没有比较不好的情况下，就应该花时间去研究，然后再决定如何移植也不迟。治本之道则是重视法学研究方法，重视本土研究，使我们制定的民法真正成为中国的民法，则许多争议都将消弭于无形。
二、法典化的中心思想
在叙述民法是否法典化的争议后，有必要探讨法典化的中心思想。作为法典化的指导方针，不能为法典化而法典化，法典化是有目的的。决定是否法典化和如何法典化，都不能偏离法典化的中心思想，否则将未蒙其利而先受其害。
(一)法典只是法律的一种形式
无论是否法典化，我们都必须有一个基本概念，即法典只是法律的一种形式，在解释适用民事法律时不能被民法典所束缚，除了参考特别法外，也可以参酌法理而跳脱法典的文义进行解释。也就是说，要解放思想，不受法典文字所限，才不会造成法律僵化;法典化容易使法律僵化，这也正是法典化的缺点。具备此一基本概念，即可避免法典化带来的法典僵化的缺点。例如，我国台湾地区“民法”第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”而1997年“台再字”第97号判决认为：“按物权之新种类或新内容，倘未违反物权之直接支配与保护绝对性，并能以公示方法确保交易安全者，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违。”依此号判决意旨，如能确保交易安全即可以创设物权的新种类或新内容，事实上即等于放弃物权法定原则而采取了物权自由原则。此一解释显然与文义不合。但解释适用民事法律，本来就可以类推适用或目的性限缩，而不受文义拘束;可以针对个案依法理修正或补充法典的规定，而不必完全受到法典文义的束缚，
(二)功能决定法典化的概念
法律是社会生活规范，法律有规范、诱导人们行为的功能。诱导人们的行为利己利人利国家就成为法律解释适用的主要任务，而法典所呈现的法律概念也必须达到规范的功能。这才符合实事求是的精神。创设法律概念不能偏离规范目的，不能
创设无规范功能的法律概念; [16]或任凭法学者的喜好，任意移植他国法律概念，而偏离本国人民的法律感情; [17]也不能为了法典看起来美观，而勉强创造中看不中用的法典形式[18]与法律概念。法律文字配合逻辑推演，比探求法律整体规范功能或规范意旨显得较为容易，这造成有些学者在起草法典文字或解释适用法律时，只是展现外语能力，玩弄文字游戏，而忽略了法律概念所蕴含的功能对解释适用法律的指导意义。因此，如果要法典化，就必须以规范功能来决定法典化的法律概念。
(三)建立简约又能符合个案正义的法律
法典的文字依一定顺序编排法律原理原则，比冗长的判决书文字较为精简又适于查阅，较容易使人学习、了解，而学习、了解法律的全貌后才知道如何遵循;法官以法典为依据作为裁判的规范，也比归纳无数判决先例的见解较为省事，更方便审判工作，减少习法用法的成本。因此，使庞杂的民法变得较为简约有条理，减少习法用法的成本，就是法典化的最大功能。然而，必须强调的是，国家社会的公平正义建立在每个个案的公平正义之上。如果无法使个案符合公平正义，也就没有公平正义的国家社会可言了。而民事案件千变万化，为求每个个案的公平正义，法典文字又必须就各种不同类型的事实分别规范，这又将使法典文字变得十分冗长而无法简约。而且，为了避免法典落伍僵化，能够与时俱进，就必须随着时空背景的不同而调整对法典的诠释(法律的解释适用)，才能够符合个案的正义。为了使法典能够与时俱进，法典文字又应尽量保持弹性，避免使用绝对化的字眼，也需尽量提高适用其他事实的可能性，这又将使法典文字变得概括抽象而不容易学习了解，习法用法也因此变得相对地困难了。法典使法律简约有条理，但太过简约的法律又必须面临解释适用的困难。因此，法典化就必须在简约和符合个案正义两者间取得平衡。[19]
三、法典化选择应斟酌的因素
现代国家的法律或多或少都有法典化的特点，并采不同的法典化方式。在不同时期同一国家可能也会有不同法典化模式的选择。一般情形都是从个别事项单行法开始，然后体系化单行法，将前两者汇编就会形成松散式民法典，全盘考虑制定单一法典就形成了体系化完整民法典。因此，选择法典化模式时应斟酌的因素，就值得分析探讨。
(一)本土法律或继受法律
法律是社会生活规范，社会生活规范应是源自一国人民的生活感情而形成的。因此，法律如果能够由本土自然形成，通常较能符合人民的一般法律感情。然而，由于现代国家竞争激烈，由社会慢慢形成生活规范有时候缓不济急，尤其在国家必须改变现有法律制度、追求全民福祉时，就必须变更现有法律。新的法律既然在本国无实行的经验，自然就要借鉴较为先进的国家，继受其法律。继受他国法律，由于可以学习他国成功的经验和复制他国现有的法律，所以是最迅速也较容易变更现有法律的方式。但继受他国法律，即使不是单纯抄袭法典条文，并且也将该国法典解释适用的真貌一并引入，仍然必须面对时空不同、国情不同的挑战，尤其法律整体构成规范的整体，在个别继受法典时往往忽略了所继受法典在被继受国整个法体系中所扮演的角色，而难免有设计不周延之处。在解决该问题时就有在法律实际解释适用于具体个案时再进一步确认规范妥当性的必要。就此而言，继受法律应保持法律的弹性，以免影响适合本土社会的法律形成。法典化的法律虽然也可借由妥善的解释适用而保持弹性，但仍会影响法律人的思维。因此，继受的法律应保留修正的空间，即使法典化也应采容易修正的方式。就此而言，如果要法典化，采单行法的方式是比较妥当的。等法律规范内容已深入人心，已生根于本土社会后，再制定完整民法典也不迟。
(二)国内法律研究水平
法典化既然是移植他国的法律，是外来的东西，就应该不牵涉任何感情成分，选择最好的法律移植到本国。因此，立法者有无辨别法律优劣的能力就显得十分重要。如果继受的不是最好的法律制度，将来一定要再变更法律，以避免现有法律制度不善带来的成本浪费。而修法又要耗费巨大成本，并且修法有时还必须面对既得利益者的反对，将耗费更多时日和成本。国内法律研究水平如已有足够辨别法律优劣的能力，制定完整法典的缺点就会较少，因为选择后而制定的法典原则上是经过消化吸收的。然而国内法律研究人员如大多数尚未具备独立研究判断能力或因接触知识的信息有限，只能凭既有知识或主观好恶任意移植他国法律，则不适合将法律规范定型，而应该保留让法律随时发展变更的机会。尤其如果所移植的法律只在少数特定国家的法制中打转，未能比较可能比所熟悉的特定国家法制更好的他国法制，则此时继受法律，方向就不能确保正确，当然也不适宜制定僵化的民法典以免束缚民法的发展空间。
(三)立法者与法官素质的比较
终审法院可以统一法律见解，导正下级法院的见解，借由终审法院的判决先例、解释函示的导正，也可以建立完整民法规范。因此，
如果终审法院的法官素质很高，由终审法院塑造法律规范，也可以取代法典的功能，又没有法典僵化的弊端，则借由归纳法院判决的原理原则，也可以形成有体系的法律规范。[20]立法者的素质也会影响立法的好坏。如果立法者对民法并无充分的探讨研究，也就无法期待有符合国内需求的民法典出现。在终审法院法官素质高于民法立法者时，民法法典化的必要性就会人为地减低。
(四)主导立法的人制定好法典的几率
一个国家的立法过程会影响立法的质量。在立法过程中是广纳各方意见还是由少数人主导，是否公开客观讨论，都是影响制定出好法典的因素。民法典必须经过立法机关审查通过，所以，即使广纳各方意见，有权主导立法的人的能力和心态仍将影响法典的好坏。如果主导立法的人见识狭窄，只接触到片面知识，因而坐井观天的话，是难以制定好法典的。如果主导立法的人虽然见识渊博，但因为利益考虑或有偏见，也不可能制定出完善的法典。在立法过程中，何人能主导立法，将影响立法的走向和法典的好坏，因而显得十分重要。因此，主导立法的人是否有能力判断规范的妥当性并持客观中立的立场，也是使民法典成为良法的要件之一。一般说来，在崇拜权威的社会，立法都是由少数人主导而未经充分讨论的，而如果又将完整民法典视为圣经而必须遵守的话，等于限制其他法学者智慧的发挥。因此，在一个公共事务可以开放讨论的国家，民法典制定前和制定后都有讨论批判的机会，比较容易形成较完善的立法。即使通过的法典不完善，也可以借由学者的诠释而弥补立法的缺点，因而比较适宜制定体系完整的民法典。
四、民法法典化的四种模式
现代国家虽然都进行了不同方式的法典化，但法典化并不等于制定一部完整的民法典。笔者将在此分别介绍法典化的几种选择，以与许多学者的主张相对照，并期能作为祖国大陆民法典起草的立法参考。
(一)个别事项单行法模式及其评析
民法法典化的第一步是针对个案立法或命令。例如，英国制定《用益法典》，[21]以避免国王的税收因信托制度盛行而流失;又如，美国加利福尼亚州制定《狗咬人条例》(dogbite statute)，[22]就是针对个别事项制定的单行法。美国各州目前的民事立法，基本上是采取单行法，然后再汇编成法典。[23]
就台湾地区和祖国大陆的民事立法而言，都采取了此种方式。例如，台湾地区的“动产担保交易法”、“公寓大厦管理条例”和《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国拍卖法》。就个别事项制定单行法的优点在于规范特定事实;由于事实简单，因而条文精简，立法简单，修法也简单。此种单行法明确指定具体适用案件，因此法官适用法律也简单。就具体案件的法律效果而言，人民易于学习了解，法官也容易据之审判，如果立法判断又符合公平正义的话，通常就能达到立法的目的。
然而，就个别事项制定单行法，在大多数法律都法典化后，将使法典数量多如牛毛，使寻找相关的法典的难度增加，而法官也未必知悉每一个单行法的存在。这样会产生如下弊端：首先，这会使法典无法完全发挥使法律简约、减少习法用法成本的功能。就这点而言，采个别事项单行法立法方式的国家，通常会将各种法典加以整编，使众多分别通过的法律，形成较有体系的法典，如美国联邦和各州的法典。其次，就个别事项制定单行法缺乏整体的考虑，极可能发生规范内容矛盾或法律价值衡量不协调的情形。再次，因为规范太具体明确，使许多事实无法适用，如《狗咬人条例》就无法适用于鸡啄人或牛撞人的事件。就许多未规定的事项而言，仍然要适用不成文法。规范太具体明确也使法律适用失去弹性，尤其是时空背景的改变，从而都可能使法典的直接适用无法达到符合个案正义的功能。
(二)体系化单行法模式及其评析
个别事项单行法的规范范围太窄，除了法典数量太多外，因为负责制定审查的立法者不同、通过的时间也不同，难免会有不周延和不协调之处。为了避免相关法典的不周延和不协调，就有将具有相同性质领域的法典整合为一部适用范围较广法典的必要。英国制定的《财产法》(propertyact1925)，[24]美国得克萨斯州制定的《财产法典》(propertycode)，[25]或祖国大陆对先前分散的合同立法整合而成统一的合同法，都是以民法内的部分领域为立法范围，而未走针对民法整体加以立法的路线。这也是民法法典化的一种选择。将特定性质的事项以单行法的方式立法，可协调同一性质法律的规范内容，避免相关法典就同一事实作不同规定时在适用上出现的法理不周延和不协调，也可精简相关条文，使法典简约，具有个别事项单行法所没有的优点。体系化的单行法又可以较体系化完整民法典更为灵活地制定、修正，有利于节省立法时间，早日通过立法;修法也较简便，这又可减少修法的成本，而无体系化完整民法典修法困难的缺点。借由汇编现行民事单行法的方式，如果各部分单行法完整，也可以
形成松散式民法典。然而，就早日通过立法并灵活修正这一点，体系化单行法不如个别事项单行法的法典化方式;而在避免相关法典就同一事实作不同规定时在适用上出现的不周延和不协调并精简相关条文的优点上，体系化单行法又不如体系化完整民法典。因此，体系化单行法是介于个别事项单行法和体系化完整民法典之间的折中类型。
(三)松散式完整民法典模式及其评析
其实，个别事项单行法和体系化单行法仅在于规范内容范围的宽窄不同，规范范围较大时就有必要调整相关事项的规范，使相互间可以协调、周延。因此，体系化单行法也可以是将个别事项单行法整编而成的。只是如果没有经过全盘考虑而为立法、修法，仅将现行个别事项单行法编辑为一个单行法的话，并无法使经编辑的单行法有比较严谨的体系并前后协调。同样地，如果将每个体系化的单行法编辑成为一部有关民事规范的完整法典，也是可以形成一部松散式完整民法典的。甚至将全部的个别事项单行法依一定体系章节编排，也可形成松散式完整民法典。祖国大陆关于民法典的“官方草案”就是松散式完整民法典的典型：每一编作为一个完整体系，都从第一条开始，其实每一编都是一个体系化单行法，如果分别通过各编，就如同分别通过体系化单行法。而目前全国人大常委会就是规划各编分别通过，进而整合成民法典。从过程来说，这就是体系化单行法的分别通过，但整合成民法典，就成为了松散式完整民法典。松散式完整民法典的优点和体系化单行法的优点是相同的，即可使同类事实规范法理协调、周延，也比体系化完整民法典容易通过并方便将来修法。另外，制定松散式完整民法典，如果能注意到各编的协调、周延，则松散式完整民法典也可以尽量做到前后协调，从而具备体系化单行法所没有的优点。松散式完整民法典的缺点是不具备体系化民法典的精简，在各编中会有相当多类似的条文重复;如完全不重复，则规范上又会有不适当或不完整之处。
(四)体系化完整民法典模式及其评析
如果将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，就是体系化完整民法典。体系化完整民法典强调依照一定逻辑体系编排民法典的体系，从而形成条理井然的结构体，达致一目了然、便于法律的解释适用并可减少条文数量和文字重复的标准。将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑，编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，确实有使法典简约的效果。而一定的体系逻辑如果又都能符合规范目的地演绎，也会有助于法律的解释适用，使习法用法者可以依法条文字和体例就能正确地解释、适用民法。民法所规范的各领域间，何者具有相同的法理?这必须依照法律规范的功能加以检验，而非依照概念和逻辑。理由如下：首先，过度强调体系化完整民法典的好处，往往忽略民法所规范的各领域间适用法理的差异。因为强调相同才能建立精简的体系而形成精简的条文，但精简的体系所推演出来的相同法律效果，是否可以达成每个个案的公平正义则有疑问。其次，体系化完整民法典既然强调体系概念，通常就会忽略规范的功能。而规范的功能正是体系建立的基础，是法律规范的真正目的，解释适用法律当然必须重视规范目的的达成，而非手段、工具性质的体系概念。然而，强调体系概念的结果就是，通常就不再探究规范功能的达成。事实上，为求每个个案的公平正义，法律的解释适用应指向当事人间的最大利益，但在概念逻辑推演下，当事人间的最大利益考虑大都被牺牲掉了。最后，体系化完整民法典强调共同原则、文字简约的结果就是造成法条文字概括抽象，使法条文字不再具体明确，增添解释适用的困难。因此，简约的文字固然可以减少成本，但是抽象的文字却又产生习法、用法的成本。就此而言，抽象化的文字其实未必优于具体化文字。
五、结论
民法法典化选择在不同国家、不同时期，都可能有不同的选择。笔者试图通过归纳以上法典化选择应斟酌的因素及具体的法典化模式，提出自己关于民法法典化选择的见解。
祖国大陆目前的民法学所探讨的内容基本上是继受的法律，不管是继受欧美还是日本，都并非本土形成的民法。为了使继受的民法能适应于本土社会，必须使法律保留弹性。就此而言，容易限制民法发展空间的体系化完整民法典，就不如松散式完整民法典和体系化单行法适合。
祖国大陆目前的民法学仍以继受外来法制为主，较少有法学者独立研究所得，尤其受到我国台湾地区民法学研究的影响。台湾地区施行的“民法”则是1930年左右抄袭德国和日本民法典的产物，即使祖国大陆已有许多学者介绍其他国家民法，但大多仍只在有民法典的国家的民法典上打转，尚未能深入了解该国民法的真正实务运作，更未能比较美国的民法法制。则此时继受的法律，并非经过独立比较选择的结果，方向便不能确保正确，[28]即还不适宜制定僵化的体系化完整民法典，以免束缚民法的发展空间。
祖国大陆目前各级法院法官众多，法学素养未必很整齐。相形之下，主导立
法的人高于法官整体素质，而有立法必要。为了使法官判决有所遵循，避免有太大差异，法典化就有其必要，但也应顾虑法官素质不整齐所造成的民法僵化。因此，有必要使法典容易修正。就此而言，松散式完整民法典和体系化单行法比体系化完整民法典适合。最高人民法院法官和主导立法的人法学素养相比，如果前者高于后者，借由判决和解释函示即可以取代民法典的功能又无民法典僵化的缺点，则民法法典化的必要性就人为减低;但如果是后者素质大于前者，则借由立法更能迅速提升民法适用的水平。借由民法典的制定，可以统一民法的许多见解。如果统一的见解是经过充分讨论的结果并是反映法学研究的结晶，将是制定民法典的贡献。但是如果许多议题未经讨论就定调，则将限制其他法学者智慧的发挥。在祖国大陆民法学界目前许多见解并未经过充分讨论或并未有共识的情况下，应该留给学者继续研究探讨的空间，法官可以选择他所赞同的学者见解为判决，并无急着制定完整民法典的必要。综上所述，笔者认为祖国大陆目前制定完整民法典的时机未到。所以说，祖国大陆目前只有民事单行法，而尚无完整民法典，也是正常的事。目前祖国大陆制定民法典的规划是先通过物权法，再规划通过侵权责任法，之后可能规划通过人格权法。由此工作计划可知，立法机关短期内并不准备通过民法典，而是分别通过民事单行法，各单行法也将成为民法典的各编。就此立法方向而言，是采体系化单行法立法，而以松散式完整民法典为目标。由此可见，祖国大陆的民法典确已脱离《德国民法典》的影子，不重视形式五编制的体系，而重视是否合用，即重视规范功能的达成。规范功能的达成可以增进国家、社会利益。而概念和逻辑建构的华丽却只能是让法学者心灵的满足，对国家、社会并无实质意义。祖国大陆民法典立法能够摆脱民国时期民法典的束缚，表明了法学思想的解放;能够舍形式而重实质，则表明了立法者实事求是的精神，又能不受上一世纪体系化完整民法典模式的影响，而充分配合目前中国的需求;强调民法典必须保留开放发展的空间，表明了我们与时俱进的思维。因此，改革开放的思维不仅指引着祖国大陆经济建设向前迈进，在民法是否法典化的思维上也有着指导的功能。如果这项思维在民法学界成为主流，可以预见，在不久的将来，其民法学的发展也会和经济建设一样，获得举世钦羡的成绩。
注释:
①前三次民法起草的时间分别是1954 —1957 年、1962 —1964 年、1979 —1992 年。此三次民法典起草，都已有草案提出，但都因为种种因素而告中断。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003 年5 月版，第1 - 2 页;梁慧星：《关于中国民法典编纂》，载北京大学研究生会、中外法学编辑部编：《中国民法百年：回顾与前瞻》，法律出版社2002 年版，第1 - 2 页。
②祖国大陆现行民事单行法，包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国继承法》等。
③其实，祖国大陆还存在由其他部门人士(如最高人民法院原副院长唐德华先生) 和学者(如厦门大学徐国栋教授、武汉大学孟勤国教授) 提出的民法草案。由于受篇幅的限制，本文只能提及上述三部最受注目的草案(“官方草案”是汇整众人意见而成，梁慧星和王利明则是民法起草工作小组的成员，也是祖国大陆知名的民法学者) ，但这并不意味其他草案没有理论价值，或这三部草案一定优于其他草案。
④全国人大常委会民法起草工作小组议定的计划是在2010 年前完成中国民法典编纂，参见梁慧星：《关于中国民法典编纂》，载北京大学研究生会、中外法学编辑部编：《中国民法百年：回顾与前瞻》，法律出版社2002 年版，第3 页。
⑤参见江平等：《大陆民法典的立法思路和立法体例》， 《月旦民商法》2003 年特刊。
⑥参见江平：《再谈制定一部开放型的民法》， 《法学家》2003 年第4 期。
⑦参见王家福：《21 世纪与中国民法的发展》， 《法学家》2003 年第4 期;王胜明等：《中国民法典制定中的重大问题》，http ：/ / www. civillaw. com. cn/ weizhang/ default.asp ? id = 10865.
⑧参见王胜明等：《中国民法典制定中的重大问题》，http ：/ / www. civillaw. com. cn
/ weizhang/ default . asp ? id = 10865.
⑨必须加以说明的是，即使一般所称的英美法系国家，如英国、美国、澳大利亚、新西兰等国的成文法典，并不比一般所称的大陆法系国家的少。
⑩参见谢哲胜：《财产法专题研究(三) 》，台湾元照出版有限公司2002 年版，第1 页以下。
[11]see west’s california codes ， civil code ，1995 compact edition ，west publishing co. ，st . paul ，minn.
[12]参见谢哲胜：《财产法专题研究(四) 》，台湾翰芦图书出版有限公司2004 年版，第34 页。
[13]参见梁慧星：《民法典制定的三条思路》，载王利明主编：《民商法前沿论坛》第1 辑，人民法院出版社2004 年版，第138 - 139 页。
[14]参见江平等：《大陆民法典的立法思路和立法体例》， 《月旦民商法》2003 年特刊;徐国栋：《认真地对待民法典》，中国人民大学出版社2004 年版，第45 页。
[15]例如，在民商合一的法制下，民法和经济法就难以截然划分。然而，就有学者强调两者不同，欲从民法中划出经济法，乌克兰在民法典立法中就有此种争辩。see alexander biryukov ， the doct rine of dualism of private law in t he context of recent codifications of civillaw ：ukrainian perspectives ，8 ann. surv. ， int’&comp . l. 53 (spring 2002) .
[16]例如，海峡两岸的人民都无物权行为的概念，但受德国民法影响的学者就一再强调物权行为的重要性。关于物权行为的批评，参见
[17]谢哲胜：《财产法专题研究》，台湾三民书局1995 年版，第80 - 109 页;王利明：《民商法研究》第3 辑，法律出版社1999 年版，第217 - 222 页。
[18]我国台湾地区“民法”第二编债编通则规定的许多事项其实并非通则，而各种之债其实是契约之债，就是重形式不重实质的结果。
[19]个案正义的追求也就是个案公平和效率的追求，即公平正义和财富极大的追求，而法典简约与否与法律精确性的要求有关。参见谢哲胜：《财产法专题研究(三) 》，台湾元照出版有限公司2002 年版，第47 —53 页。
[20]例如，美国法律学会(american law institute) 所出版的法律整编(restatement of t he law) 、契约(cont ract) 、财产( property) 、侵权行为( tort s) 、回复原状(restitution) ，就有替代民法典的功能。在美国替代法典功能又不具法典拘束力的条文，还有统一法(uniform code) 、模范法(model code) 等无法典之名而有法典功能的学者所归纳的法律原理、原则。
[21]see 27hen. viii. c. 10. the statute became effective in 1536.
[22]see california civil code §3342 ， §3342. 5 ，west’s california codes ，1995 compact edition ，west publishing co. ，st . paul ， minn.
[23]加利福尼亚州有民法典，所以各单行法就汇编进入民法典，民法典则为州法典的一部分;有些州没有民法典，各单行法就依照一定编排方式，成为州法典的一部分。
[24]see bet h walston ， dunham ， int roduction to law 55 (2nd edition ，west ，1994) .
[25]加利福尼亚州民法典也有就其他动物所有人责任规范的概括条款，但因为有《狗咬人条例》，所以汇编后的民法典就有专门规范狗咬人的条文。see california civil code §334 1.
[26]该法1925 年制定，将英国普通法的财产法法典化(相当于物权法法典化) ，就相当于祖国大陆目前的物权法立法。
[27]see texas statitutes and codes annotated by lexisnexis (r) property code.
[28]例如，我们可以听到祖国大陆有些学者主张因为台湾地区的“民法”采德国民法体例，所以祖国大陆制定民法典也应采德国民法体例;或有些台湾地区学者主张民国时期中国已选择德国民法典为继受的蓝本，因而认为祖国大陆目前制定民法典也没有太多选择的空间。
随着我国改革开放事业的不断推进，社会主义市场经济不断完善。我国的社会经济得到了巨大的发展。民商事法律交往活动愈发频http://繁，这对我国民事法律制度的发展带来了更高的要求。合同法律制度，物权法律制度以及婚姻家庭法律制度的构建对于规范我国民商事交往活动具有积极意义。民法的法典化是当前世界民法发展的主流，发达资本主义国家基本都建立了民法法典。这对于我国的民法的发展具有重要的借鉴意义。一、民法法典化的内容
民法法典化就是通过一部完备的民事立法把我国当前分散的民商事法律制度进行有机的整合和汇总，从而形成一部具有内在逻辑体系的完备法典，统领民商事法律制度，指导民商事法律交往活动。民法法典化是我国当前学界以及司法实务界在努力推进的一项重要内容。从最初的《民法通则》到《合同法》，《担保法》，《婚姻家庭法》，《继承法》，《物权法》，《侵权责任法》等等。我国民法法律制度在不断的完善，但是不同法律之间的内在逻辑存在不一致，不协调的地方，民商事交往规则的纷繁复杂，这就要求通过一部统一的民法典来统领民商事法律，确立确定的民商事法律规则。民法法典化的运动在不断的推进中，这也必然会促进我国民商事法律制度迈入一个新的台阶。二、民法法典化与法律解释的关系
所谓“所谓法律解释，是指法官在裁判活动中所作的、对法律的理解和说明活动。”［1］法律解释在我国的法律体系中扮演着重要的作用。
首先，由于我国的法治发展是一种外发型的法治现代化过程，这就决定了我国法制的完善，法治的发展并没有坚实的社会经济发展为基础。WwW.133229.COM这是与西方国家成熟的市民社会发展基础之上的法治发展不一致的地方。由此也就决定了我国不可能通过成熟的市民社会的民商事交往规则来制定详尽的民商事法律制度。只能通过“小步快跑”的形式来发展我国的民商事法律制度，在这一过程中，法律解释对于民商事交往规则的形成与成熟具有积极意义。由此促进了社会经济的发展。
其次，由于成文法律本身所具有的局限性，即文字表述的模糊性和时间上的滞后性，这就导致了法律制度自从其产生之后就已经“落后”于社会经济的发展了。这是任何成文法国家，成文法制度所必然会面对的问题。有的国家，比如英美法系的英国和美国，通过赋予法官相应的权力，允许法官在遵循先例的条件下进行“造法”。这种方式是以法官较高的职业素质以及相应的权力架构为基础的。而另外一些国家则是通过权力机构或者司法机构出台相应的法律解释，比如我国全国人大常委会的立法解释以及司法机关作出的司法解释等。这些法律解释对于完善民商事法律制度，解决法律制度在具体社会实践中的应用的问题，适应的问题具有积极意义。这些法律解释通过完善成文法的不足，来促进民商事法律制度的发展。三、法律解释在民法法典化背景下的发展
（一）民法法典化背景下法律解释依旧有存在的现实必要性
前文已经提及，民法法典化是世界范围内各国民商事法律发展的一个方向。基于民法法典所具有的完备性，逻辑性，体系性，民法典能够在提升民事法律的地位，充实国家的法律体系以及促进社会经济的发展等
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方面起到不可低估的作用。民法典是民商事法律制度存在的一个载体，在这个载体中可以有效的化解因为单行立法所带来的不同法律制度之间不协调甚至于相互冲突的内容。这对于民商事交往规则的确定以及民商事法律制度的发展具有积极意义。也正是民法典作为成文法典形式而固定存在，但是社会经济交往活动的在不断发展与完善的。http://进入21世纪甚至于以后的更久远的年代，已经通过的民法典必须需要不断的完善来紧跟时代的步伐。但是由于法律稳定性的要求，通过法律解释的形式灵活的应对社会实践中的具体问题，并提出相应的法律规则，这是民法典保持生命力的重要手段。因此可以说，民法法典化背景下法律背景下法律解释依旧又存在的现实必要性。
（二）民法法典化背景下法律解释侧重于指导实践具体问题
虽然我国社会主义法律体系已经形成，也已经颁行《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等重要的民事法律，它们基本涵盖了社会经济生活的主要方面，但我国法律体系需要不断完善，目前最重要的就是加快推进民法典的制定步伐。四中全会的《决定》为民法典的编纂送来了“东风”。
民法典关乎你我
编纂法典，听起来和普通人距离遥远，而实际上，在现代法治社会中，每一条法律都会和公民个人发生关联。例如公民常接触的房屋登记、期房买卖、登记备案、房屋租赁条例等，这些繁多的规章制度都是由于没有民法典的原因而出现的。
民法典可以为各类行政规章的制定提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。由于没有民法典，民法的规则极不健全和完善，很多重要民事关系的调整规则不能通过民事法律的方式表现出来，从而留下了法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的，所以在房地产方面，就出现了上面说的那些规章。
在市场经济条件下，民法的平等、等价、公平及诚实信用等原则，是市场经济活动最基本的法律规则，而民法的各项基本制度，是规范市场经济最基本的法律形式。法治的基本精神在于“规范公权，保障私权”，对私权的确认和保障是民法的主要功能。我国民法所确认的公民享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是公民的基本权利，民法在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护，而且公民的权利受到行政机关的不法侵害以后，也允许公民基于侵权行为制度诉请赔偿，这就可以有效地规范公权，防止公权力的滥用。
制定民法典，也是保障司法公正的重要措施。就民事、经济案件的裁判而言，法官所依据的基本规则就是民法。民法典的制定有利于实现民事法律的体系化，实现各民事法律价值上的协调，消除体系上的矛盾和冲突，从而为法官裁判民事案件提供统一的裁判依据，方便法官寻找法律，对于法官准确理解和解释法律规则、强化裁判时文书的说理都具有重要意义。可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。
民法典要体现时代精神
四中全会决议在重点领域立法方面提到要加强市场领域立法，编撰民法典，是为民事立法下一步怎么走提供了方向，也回应了民法学界多年的呼吁，可以说这是法律人共同的期盼。能够在党的决议中明确要编制民法典，说明了党和国家对制定民法典的高度重视，民法典的制定也成为中国法治建设的重要任务。
但我们要制定一部什么样的民法典?我们的民法典应当具有中国特色、中国风格，体现21世纪的时代精神和时代特征。如果说1804年的《法国民法典》是一部19世纪风车水磨时代的民法典的代表，1900年的《德国民法典》是20世纪工业社会民法典的代表，那么我们的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作。
我们的民法典应当立足中国国情，体现中国特色，要对中国的现实问题进行反映，应当反映基本经济制度。社会主义市场经济，本身就是人类历史上的伟大实践。同时，也要反映出市场经济发展和改革不断深化提出的新的挑战。
我们的民法典应当体现21世纪时代精神的人文关怀，体现对人格尊严的尊重和保护、对弱者的关爱等。19世纪和20世纪的民法典体现了“重物轻人”的特点，缺乏对人的尊严进行保护的具体规则。21世纪的民法典应当是促进人的全面发展的民法典，这就要求确认和保护各项人格权益。
民法典必须反映科技高速发展的时代和互联网时代的特点，反映信息社会和大数据时代的特点。在网络环境中，侵权损害具有易发性特点，网络无边界性以及受众的无限性，使得侵权言论一旦发表就可以瞬间实现全球范围的传播。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式，并对网络环境下的人格权保护做出特殊的规定。
民法典必须反映高科技时代和知识经济时代的特点，反映信息社会和大数据时代的特点。数字化以及数据库的发展使得信息的搜集、加工、处理变得非常容易，信息的市场价值也愈发受到重视，对于信息财产权和隐私权的保护需求也日益增强。个人信息作为个人享有的基本人权也日益受到法律的高度重视。法律如何在日新月异的技术发展环境下实现对私权主体的周延保护，已成为现代民法所面临的一个重要议题。
民法典必须反映经济全球化的趋势。经济全球化要求减少因交易规则的不统一而形成的交易障碍，降低交易费用。因此，最近几十年来，两大法系有关合同法的规则正逐渐融合，合同法的国际化也成为法律发展的重要趋势。与此同时，随着经济交往的发展，有关保险、票据等方面的规则也日益国际化。在我国民法典的制定过程中，有必要在交易规则上尽可能与国际接轨，从而使我们尽可能从全球化中获得利益。
民法典必须反映资源环境逐渐恶化的社会的特点。21世纪是一个面临严重生态危机的时代，在我国资源严重紧缺、生态严重恶化的情况下，更应当重视资源的有效利用。为此，有必要结合保护生态环境的具体需要，对财产权的客体、权能、属性、用益物权、相邻关系以及征收等制度进行重新审视，强化物尽其用的义务，在保护民事主体财产权利的同时，也要结合我国实际情况，为不动产的权利人设置必要的维护环境、保护生态的义务。
民法典必须反映风险社会的特点。现代社会是风险社会，风险无处不在、事故频出不穷。在这样的背景下，人身和财产损害的救济问题日益成为当今社会关注的焦点。在风险社会，首先应考虑的是促进民法从加害人保护向受害人保护倾斜。民法需要通过多种责任承担方式，使受害人从中选择最有利的形式维护其权利。
我们国家曾经多次提出编纂制定民法典，只是当时的条件还不具备。目前，民法典的编纂条件已经成熟。我国目前民事法律体系较为完备，民法典的主体部分已经基本完成。我国法院系统民商事司法审判经验不断发展，民商事法官队伍的数量和素质有了空前提高，且积累了大量的司法审判经验。民法典的理论研究成果丰硕，为制定民法典奠定了理论基础。
如何编纂民法典
在成文法背景下，如果没有一部统一的民法典，不仅在形象上很难向世人展示中国法制文明的发展水平和高度，而且更为重要的是，零散的民事立法将妨碍民事法律制度的形式体系化和价值体系化水平。因此，需要将其法典化。
我国已制定《合同法》、《物权法》与《侵权责任法》等基本民事法律，民法典的基本内容已经确立，关键是要依据科学的民法典体系对既有的民事立法内容进行体系化整合，并最终形成民法典。按照此种体系来整合我国现行法律，我建议民法典的制定重点应当从如下几个方面着手：
首先应当制定民法总则。总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为。民法典的分则以法律关系的内容，即民事权利为中心展开。现行《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利。在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为制定民法总则的基础。
其次应制定一部体系完整的人格权法。传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势。在人格权法中，还要完善具体人格权制度。在这一方面，除了进一步规范并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、婚姻自主权、姓名权和名称权等人格权之外，还应当重点规定隐私权、个人信息权以及网络环境下的人格权这三种权利。
此外，要制定债法总则。制定债法总则有利于整合债法自身的体系，其不仅适用于合同之债，还可以实现对不当得利、无因管理、缔约过失等法定之债的有效规范。同时，债是市场经济中最活跃的因素，在新的债的关系产生时，债法总则还可以发挥其拾遗补缺的作用，实现对新的债的关系的规范。因此，债法总则也有利于民事权利体系的完善。
在完成上述三项工作之后，需要系统整合《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。为此，应当按照科学、合理的民法典体系，以法律关系为中心，整合已经制定出来的现行民事单行法，并按照法典化的要求，对其必要的修改、补充和完善，在此基础上颁行一部系统、完整的民法典。
「关键词 澳门民事管辖权 法律特点 法律框架 评价
一、引言
世纪之交，在澳门即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。
新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。
二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点
澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：
第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。
现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。 在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。
第二，回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。
在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和。 直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。
鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。
第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。
在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。
第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。
长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。 澳门回归后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。
第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。
前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定， 但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。
三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架
澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/M号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。
（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类
澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：
1、级别管辖
澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。 而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。 在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。 回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在回归前夕已完成。 有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。
2、地域管辖
所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：
（1）、普通地域管辖
普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被；c）如不在澳门提讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。
（2）、特殊地域管辖
特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。
此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。
3、专属管辖
根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。
除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。
（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更
新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：
1、关于附随问题的管辖权
新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”
2、关于审理前的先决问题的管辖权
新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”
3、关于反诉的管辖权
新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。
4、关于排除及赋予审判权的协议
新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。
（三）、澳门民事司法管辖权的保障
新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：
1、无管辖权问题
新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。
2、管辖权的冲突问题
新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。
四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价
由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。
第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。
新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。
第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。
新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。 但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。
第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。
新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。
第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。
在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。
五、结语
当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。
注释：
[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。
[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。
[3]同注1。
[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。
[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。
[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。
[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。
[8]同上，第28页。
[9]参见《澳门的制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。
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